AİHM Yalçınkaya Kararının Türkçe Tam Metni ve Özeti ile Mahkemeye Verilecek Dilekçe Örneği

Karar, kanunsuz ceza olmaz ilkesi bakımından ayrı bir yerde durur. Mahkeme 1959 ile 2022 arasında 25 binden fazla ihlal kararı vermiştir. Bunların yalnızca 59'u Sözleşme'nin 7. maddesine ilişkindir. AİHM Yalçınkaya kararı bu alandaki 60. karardır.

AİHM Yalçınkaya Kararında İhlal Bulunan Sözleşme Maddeleri

Adil Yargılanma Hakkı ve AİHS'in 6. Maddesi

Sözleşme Metninde Adil Yargılanma Hakkı

Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçüde, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit oluncaya kadar masum sayılır.

Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:

• Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;

• Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;

• Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek;

• İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

• Mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz olarak yararlanmak.

Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi ve AİHS'in 7. Maddesi

Sözleşme Metninde Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi

Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.

Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya 11 ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.

Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü ile AİHS'in 11. Maddesi

Sözleşme Metninde Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü

Herkes barışçıl olarak toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir. Bu hak, çıkarlarını korumak amacıyla başkalarıyla birlikte sendikalar kurma ve sendikalara üye olma hakkını da içerir.

Bu hakların kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplum içinde ulusal güvenliğin, kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olanlar dışındaki sınırlamalara tabi tutulamaz. Bu madde, silahlı kuvvetler, kolluk kuvvetleri veya devlet idaresi mensuplarınca yukarda anılan haklarını kullanılmasına meşru sınırlamalar getirilmesine engel değildir.

AİHM Yalçınkaya Kararında Adil Yargılanma Hakkı Değerlendirmesi

Başvuranın Adil Yargılanma Hakkı Şikâyeti

Delillerin Hukuka Aykırılığı İddiası

AİHM Yalçınkaya kararının 287. paragrafı şöyledir. Başvuran ayrıca, hem Ankara Bölge Adliye Mahkemesi’nin hem de Yargıtay’ın, ByLock delillerinin hukuka uygunluğu ve kabul edilebilirliği ile ByLock uygulamasının örgütsel niteliği de dâhil olmak üzere, yargılamanın sonucu açısından belirleyici olan konulara ilişkin itirazlarını ele almadan temyiz başvurularını reddetmesinden şikâyetçi olmuştur. Başvuran, ByLock’un münhasıran Gülen Hareketi tarafından kullanıldığına ilişkin bulgunun, mahkûmiyetinde bu karinenin merkezi bir öneme sahip olmasına rağmen, tatmin edici bir gerekçelendirmeye sahip olmadığını ve ulusal mahkemelerin, kendisine isnat edilen ağır suçla zihinsel ve maddi bağlantısını gerektiği gibi tespit edemediğini vurgulamıştır. Başvuran, gerekli bağlantıyı ortaya koyan herhangi bir somut delil olmamasına rağmen, ByLock kullandıkları iddiası Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarında bu suçun kesin delili olarak kabul edildiği için, kendisiyle birlikte binlerce kişinin silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûm edildiğini ileri sürmüştür. Başvurana göre, ulusal mahkemelerin yalnızca kabul edilemez değil, aynı zamanda tamamen ilgisiz kanıtlara ve varsayımsal bulgulara dayanan bu tür sınırsız keyfiliği, temel hak ve özgürlüklerin açık bir ihlali anlamına gelmektedir.

Kararın 288. paragrafı şöyle devam eder. Başvuran, bu bağlamda, muhatap olduğu banka ile üyesi olduğu sendika ve derneğin, söz konusu dönemde Devletin izni ve kontrolü altında faaliyet gösterdiğini ve bu durumun ulusal mahkemeler tarafından da göz ardı edildiğini vurgulamıştır.

Hükümetin Adil Yargılanma Hakkı Savunması

MİT Verilerinin Hukuka Uygunluğu Savunması

AİHM Yalçınkaya kararının 289. paragrafı Hükümetin cevabını aktarır. Hükümet, başlangıçta, Sözleşme sisteminin temelini oluşturan ikincillik ilkesine göre, mevcut delilleri değerlendirmenin öncelikle ulusal mahkemelerin görevi olduğunu ve Mahkeme’nin, ulusal mahkemeler tarafından varılan sonuçları sorgulayarak veya kendi görüşlerini onların bulgularının yerine koyarak “dördüncü derece” mahkemesi olarak hareket etmesinin söz konusu olmadığını hatırlatmıştır. Başvuranın 6. madde kapsamındaki şikayetlerinin esas olarak ByLock kullandığını gösteren delillerin kabul edilebilirliği ve bu uygulamanın kullanımının delil değerinin değerlendirilmesiyle ilgili olduğunu kaydeden Hükümet, bu konuların ulusal mahkemeler tarafından kapsamlı bir şekilde usulüne uygun olarak incelendiğini savunmuştur. Ayrıca, başvuran aleyhindeki yargılamanın genel olarak adil olduğunu ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkelerine uygun olarak yürütüldüğünü ve başvuranın yasal ve objektif delillere dayanılarak mahkum edildiğini iddia etmişlerdir. Hükümet daha sonra bu başlık altında başvuran tarafından ileri sürülen spesifik iddialara değinmiştir.

AİHM Yalçınkaya kararının 290. paragrafı şu savunmayı içerir. Başvuranın iddialarının aksine, MİT’in İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) (a) ve (i) maddeleri ile 6 (1) (d) ve (g) maddeleri uyarınca ByLock verilerini toplamakla görevli ve yetkili olduğunu belirtmişlerdir (bkz. yukarıdaki 143 ve 144. paragraflar). MİT tarafından bu bağlamda yürütülen çalışma, cezai kovuşturmalarda kullanılmak üzere delil toplamak için bir kolluk kuvveti veya adli soruşturma eylemi değil, demokratik toplumlarda önemli bir ihtiyaç olan ve yargı denetimi gerektirmeyen terör tehditlerini gerçekleşmeden önce tespit etmek için yürütülen istihbarat çalışmasıydı. Asıl yargı sürecinin Aralık 2016’da MİT’in ilgili dijital verileri adli makamlara teslim etmesinin ardından başladığını, adli makamların da bu verileri CMK’nın 134. Maddesi uyarınca işlediğini ve yargı denetimi sağladığını belirtmişlerdir.

Verilerin Güvenilirliğine İlişkin Savunma

Kararın 291. paragrafı şöyledir. Hükümet, başvuranın ilgili verilerin neden güvenilir olarak kabul edilemeyeceğine dair somut argümanlar ortaya koymadığını ve bu nedenle soyut olarak güvenilirliklerini savunmak zorunda olmamaları gerektiğini savunmuştur. Bununla birlikte, Mahkeme’ye, ByLock verilerinin güvenilirliğini ve gerçekliğini sağlamak için alınan önlemler hakkında bilgi vermişlerdir.

Mahkemenin Altıncı Madde Değerlendirmesi

Mahkemenin İnceleme Yöntemi

AİHM Yalçınkaya kararının 309. paragrafı şikâyetin özünü verir. Başvuranın bu başlık altındaki şikâyetinin özü, MİT tarafından hukuka aykırı olarak temin edilmeleri nedeniyle delil olarak kabul edilemez olmalarına rağmen, ByLock kullandığı iddiasına ilişkin verilerin, bütünlükleri ve delil değerlerine ilişkin endişeleri gerektiği gibi ele alınmadan ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri göz ardı edilerek, ulusal mahkemeler tarafından mahkûmiyetine ilişkin belirleyici unsur olarak dayanılmasıdır.

Mahkeme 311. paragrafta inceleme sınırını çizer. Mevcut davanın olaylarına dönecek olursak, 7. madde kapsamında yürütülen inceleme bağlamında, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, kesin olarak ByLock uygulamasını kullandığı tespitine dayandığı ve bu tespitin esas olarak MİT tarafından elde edilen verilere dayandığı, geri kalan kanıtların yalnızca bir doğrulama kaynağı olarak hizmet ettiği zaten tespit edilmiştir. Bu koşullar altında, söz konusu delillerin niteliği ve başvuranın bu delillere sözleşmenin 6 § 1 maddesindeki güvencelere uygun olarak etkili bir şekilde itiraz edebilmesi daha da önem kazanmaktadır. Dolayısıyla bu hususlar sırayla incelenecektir. Ancak, bu incelemeye geçmeden önce, Mahkeme, söz konusu delilin özel niteliğinin, yani internet tabanlı bir iletişim uygulamasının sunucusunda depolanan şifrelenmiş elektronik verilerin, 6 § 1 maddesi kapsamındaki ilgili güvencelerin uygulanmasını herhangi bir şekilde uyarlamasını gerektirip gerektirmediğini açıklığa kavuşturmak istemektedir.

İyi Niyet Karinesi ve Delil Denetimi

AİHM Yalçınkaya kararının 317. paragrafında Mahkeme şöyle der. Mahkeme, önündeki olayların incelenmesine dönerken, Sözleşme’nin tüm yapısının, Sözleşmeci Devletlerdeki kamu makamlarının iyi niyetle hareket ettikleri genel varsayımına dayandığını kaydeder (bkz. örneğin, Kavala/Türkiye (ihlal davası) , No. 28749/18, § 169, 11 Temmuz 2022, ve Khodorkovskiy/Rusya, No. 5829/04, § 255, 31 Mayıs 2011). MİT’in veya diğer kamu makamlarının ByLock verileriyle ilgili olarak iyi niyetle hareket ettiğinden şüphe etmek için önünde hiçbir nesnel gösterge bulunmamaktadır. Bununla birlikte, dava dosyasındaki bilgilerden, ulusal mahkemeler ve Hükümet tarafından MİT’in faaliyetlerinin yasal dayanağı olarak ileri sürülen İstihbarat Hizmetleri Kanunu’nun 4 (1) ve 6 (1) maddelerinin, bağımsız yetkilendirme veya gözetim de dahil olmak üzere, elektronik delillerin toplanmasıyla ilgili olarak CMK’nın 134. maddesinde belirtilenlere benzer usuli güvenceler öngörmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, dava dosyasındaki hiçbir şey, Ankara Dördüncü Sulh Ceza Mahkemesi’nin ByLock verilerinin CMK’nın 134. maddesi uyarınca incelenmesine yönelik müteakip kararının, MİT’in veri toplama faaliyetinin post factum yargısal denetimini içerdiğini göstermemektedir. Bu temelde ve MİT’in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca tuttuğu göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olarak kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir ve MİT veya adli makamlar tarafından bu şüpheleri gidermek için herhangi bir önlem alınıp alınmadığını inceleyecektir.

Ham Verinin Dosyaya Sunulmaması

AİHM Yalçınkaya kararı 331. paragrafta ilk tespitini yapar. Mahkeme ilk olarak, dava dosyasındaki bilgilere göre, Hükümet’in Mahkeme önünde ileri sürdüğü gerekçelerin (paragraf 296 ) ilgili verilerin başvurana verilmemesini haklı çıkarmak için, ne kendi davasında ne de Yargıtay’ın daha önceki kararlarında ulusal mahkemelerin kararlarında hiçbir zaman gerçek anlamda değinilmemiştir; başvuranın verilerin dava dosyasına kabul edilmesi talebi basitçe cevapsız kalmıştır. Hükümet tarafından Mahkeme’ye sunulan ve ByLock kullanıcı listelerinin nasıl oluşturulduğu ve bireysel ByLock kullanıcılarına ilişkin ham verilerin neden izole edilemediği ve ilgili kullanıcılarla paylaşılamadığı konusunda daha fazla bilgi sağlayan tamamlayıcı analiz raporu, benzer şekilde, aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında başvurana sunulmamıştır (bkz. yukarıdaki 119 ve 121. paragraflar). Buna göre Mahkeme, ilgili verilerin başvuranla paylaşılıp paylaşılmayacağını, ne şekilde ve ne ölçüde paylaşılması gerektiğini belirleyecek konumda olmadığını kabul etmekle birlikte, başvurana ulusal mahkemeler tarafından ham verilerin – özellikle de kendisini ilgilendirdiği ölçüde – neden ve kimin kararıyla kendisinden saklandığına dair hiçbir açıklama yapılmadığını not etmekten başka bir şey yapamaz. Dolayısıyla başvuran, bu gerekçelerin geçerliliğine itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak ve savunma haklarını güvence altına almak için her türlü çabanın gösterildiğine itiraz etmek gibi herhangi bir karşı argüman sunma fırsatından mahrum bırakılmıştır. Mahkeme, yetkili mahkemenin değerlendirmesi kapsamında ifşa ihtiyacının sürdürülmesinin, savunmanın gerektiği şekilde bilgilendirilmesinin ve sanığın beyanda bulunmasına ve karar alma sürecine mümkün olduğunca katılmasına izin verilmesinin bu bağlamda önemli güvenceler olduğunu yineler (bkz. Matanović, yukarıda anılan, § 183).

Verilerin Bütünlüğünün Denetlenmemesi

AİHM Yalçınkaya kararının 333. paragrafı şöyle devam eder. Bununla birlikte, özellikle dava dosyasında, söz konusu verilerin Aralık 2016’da adli makamlara sunulduğu sırada veya daha sonra herhangi bir noktada doğruluklarının doğrulanması için incelemeye tabi tutulduğunu gösteren somut bir bilgi bulunmadığı göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın bağımsız uzmanlar tarafından incelenmesini istemekte meşru bir menfaati olduğunu ve mahkemelerin kendisine uygun şekilde yanıt verme görevi olduğunu düşünmektedir. Bu bağlamda, Hükümet’in MİT’ten verilerin alınması üzerine adli makamlar tarafından alınan tedbirlere ilişkin açıklamaları (bkz. yukarıdaki 292. paragraf), başvuranın endişesinin özü olan devir teslimden önce verilerin bütünlüğünün bozulup bozulmadığına ilişkin bir değerlendirmeyi içermekten ziyade, verilerin alındığı günkü bütünlüğünü korumayı amaçladıklarını göstermektedir. Bu koşullar altında ve ham ByLock verilerinin, başvuranın bu uygulamayı kişisel olarak kullanması sorununun ötesinde, başvuranın davası için kritik önemini bir kez daha hatırlatarak (yukarıdaki 328. paragrafta tartışıldığı üzere), ulusal mahkemelerin başvuranın bu tür bir bağımsız inceleme talebine cevap vermemesi – sadece neden böyle bir bağımsız incelemenin gerekli görülmediğini açıklamak için bile olsa – sorunludur (bkz. mutatis mutandis, Vidal / Belçika, 22 Nisan 1992, § 34, Seri A no. 235-B). Mahkeme, Hükümet’in, başvuranın, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi tarafından görevlendirilen bilirkişiyi sorgulamak için CMK’nın 68. maddesinde öngörülen hakkını kullanmadığı yönündeki iddiasını not etmektedir (bkz. yukarıdaki 294. paragraf). Bununla birlikte, söz konusu uzman tarafından yapılan incelemenin, başvuranın talep ettiği gibi MİT tarafından elde edilen ham verilerin incelenmesini içermediğini, kapsamının dava dosyasında halihazırda mevcut olan çeşitli rapor ve kayıtların değerlendirilmesiyle sınırlı olduğunu vurgulamaktadır (bkz. yukarıdaki 80. paragraf).

Savunmanın İtiraz İmkânı

AİHM Yalçınkaya kararı 334. paragrafta şöyle devam eder. Üçüncü olarak, başvuran tarafından ByLock kanıtlarının güvenilirliğine ilişkin endişelerine işaret etmek için ileri sürülen bir dizi diğer argüman – MİT tarafından yayınlanan farklı ByLock kullanıcı listeleri arasındaki tutarsızlığın yanı sıra tespit edilen ve nihayetinde kovuşturulan kullanıcı sayısı ile indirme sayısı arasındaki tutarsızlık gibi – ulusal mahkemeler tarafından benzer şekilde cevapsız bırakılmıştır. Mahkeme, ilke olarak, savunmanın delillere doğrudan erişememesi ve bunların doğruluğunu ve güvenilirliğini ilk elden- test edememesinin, ulusal mahkemelere bu konuları en kapsamlı incelemeye tabi tutma konusunda daha fazla sorumluluk yüklediğini düşünmektedir. Bu bağlamda, başvuran, ulusal mahkemeler önünde sürekli olarak, verilerin doğruluğunu ve bütünlüğünü sağlamak için çeşitli güvenceler öngören CMK’nın 134. maddesi uyarınca ByLock verilerinin toplanmadığını veya kendisiyle paylaşılmadığını savunmuş ve böylece bu delillerin yalnızca hukuka uygunluğuna değil aynı zamanda güvenilirliğine de itiraz etmiştir (bkz. yukarıdaki 58, 73, 91 ve 92. paragraflar). Ancak Mahkeme, veri toplama prosedürünün hukuka uygunluğunu teyit etmek ve başvuranın ByLock sunucusuyla bağlantı kurduğunu doğrulamak dışında, ulusal mahkemelerin sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün her açıdan – yani başvuranın bireysel kullanımı meselesinin ötesinde – özellikle 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde nasıl sağlandığı konusuna değinmediklerini belirtmektedir. Bu konunun ele alındığı başka herhangi bir karara veya prosedüre de atıfta bulunmamışlardır. Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda başvuran da dahil olmak üzere şüphelilerin soruşturulması ve tutuklanması için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır. MİT’in ceza yargılamalarında delil olarak kullanılmak üzere veri toplama yetkisinin bulunmadığı ve 9 Aralık 2016 tarihinde verilen mahkeme kararının bu şekilde toplanan delilleri geriye dönük olarak “hukuka uygun” ve güvenilir kılamayacağı yönündeki iddiaları ne Ankara Bölge Adliye Mahkemesi ne de Yargıtay tarafından incelenmiştir (bkz. yukarıdaki 91 ve 92. paragraflar).

Örgütsel Kullanım İddiasının Dayanağı

AİHM Yalçınkaya kararının 338. paragrafındaki gerekçe şudur. Bu bağlamda, başvuranın ByLock uygulamasını örgütsel amaçlarla kullandığı iddiası, suçlayıcı ByLock içeriğinin veya hiyerarşik bir bağlantıya işaret eden diğer bilgilerin bulunması gibi, bu konuda yapılan herhangi bir özel olgusal bulguya dayanmamakta, ancak başlangıçta MİT tarafından yapılan ve Yargıtay’ın dönüm noktası niteliğindeki kararlarında kabul edilen ByLock’un “münhasıran” FETÖ/PDY üyeleri tarafından kullanıldığı argümanı altında yer almaktadır. Öyle görünüyor ki, Hükümetin iddiasının aksine başvuranın itiraz ettiği bu münhasırlık argümanı (bkz. paragraflar 74, 90, 91 ve 99), şifreli yapısı, diğer kullanıcılarla iletişime geçmek için gereken özel düzenlemeler, VPN kullanma zorunluluğu ve içeriğin otomatik olarak silinmesi gibi uygulamanın teknik özelliklerinin yanı sıra şifresi çözülen kullanıcı profilleri ve içerikle desteklenmiştir (bkz. yukarıdaki 115-116 ve 158-160. paragraflar). Bununla birlikte, Mahkeme, başvuranın iç hukuk yargılamaları sırasında, ByLock uygulamasının 2016 yılının başlarına kadar – yani yaklaşık iki yıl boyunca – herhangi bir kontrol mekanizması olmaksızın halka açık uygulama mağazalarından veya sitelerinden indirilebildiğine dikkat çektiğini ve bunun münhasırlık argümanını zayıflattığını ve iddia edildiği gibi “örgütsel amaçlar” için kullanılıp kullanılmadığını doğrulamak için iddia edilen her kullanıcı için bu uygulama üzerinden gerçekleştirilen belirli faaliyetlerin incelenmesi gerektirdiğini belirtmiştir (bkz. yukarıdaki 74, 90 ve 99. paragraflar).

İndirme Sayıları ve Münhasırlık Tartışması

Mahkeme 339. paragrafta indirme sayılarına değinir. Mahkeme, MİT teknik analiz raporunda ByLock uygulamasının Google Play mağazasından 100.000’den fazla kez ve APK indirme sitelerinden 500.000 ila 1 milyon kez indirildiğine dair bulguları not etmektedir (bkz. yukarıdaki 115. paragraf). Yukarıda belirtildiği üzere, teknik analiz, bu rakamların doğruluğunu teyit etmek mümkün olmasa da, diğerlerinin yanı sıra, birden fazla cihaza indirmiş veya silip yenidenindirmiş olabilecek kişi sayısı göz önüne alındığında, ByLock sunucularında 215.092 kullanıcı olmasıyla tutarsız görünmediğini belirtmiştir (bkz. adı geçen yer). Ayrıca, başvuran tarafından sunulan ve Hükümet tarafından reddedilmeyen bilirkişi raporuna göre (bkz. paragraf 134), indirme işlemini takiben diğer kullanıcılarla iletişim kurmak için gereken konfigürasyonların ve münhasırlık argümanını desteklemek için dayanılan diğer birçok teknik özelliğin, kullanımı yalnızca belirli bir grupla sınırlandıracak nitelikte olmadığı, aslında yaygın olarak kullanılan birçok uygulamada bulunduğu, başvuranın ulusal mahkemeler önünde de dile getirdiği bir noktadır (bkz. yukarıdaki 90. paragraf). Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin Ferhat Kara kararında atıfta bulunulan bazı FETÖ/PDY şüphelilerinin ByLock’u “Cemaatten arkadaşlarından” duyduktan sonra bir uygulama mağazasından nasıl indirdiklerini ve kullanımının bir noktada Cemaat genelinde nasıl yayıldığını açıklayan ifadelerine atıfta bulunmaktadır (bkz. yukarıdaki 176. paragraf), uygulamanın katı bir örgütsel hiyerarşi dışında da indirilmiş ve kullanılmış olabileceğini düşündürmektedir. Bu bağlamda, dönüm noktası niteliğindeki Yargıtay kararlarında ortaya konan orijinal testin, bir kişinin “örgütün talimatıyla ağa katıldığının” tespit edilmesi halinde ByLock kullanımının FETÖ/PDY ile bağlantıya kanıt teşkil edeceğini belirttiğini vurgulamak önemlidir (bkz. yukarıdaki 160. paragraf), ne Yargıtay’ın kendisi ne de başvuranın özel davasındaki mahkemeler, daha sonra bu yönde ayrı bir değerlendirme yapmamıştır. Ayrıca, bu değerlendirmenin neden gerekli görülmediğine dair herhangi bir açıklama da yapmamışlardır.

Ulusal Mahkemelerin İnceleme Eksikliği

Bu değerlendirme AİHM Yalçınkaya kararının 340. paragrafında geçer. Mahkeme’nin niyeti bu olgusal iddialardan esaslı bir sonuç çıkarmak olmasa da, bu iddialar “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanında, ByLock’un münhasır olmadığının nasıl tespit edildiğine ve Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına dair ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşluklara işaret etmektedir, (bkz. benzer bir tespit için, Sözleşme’nin 5 § 1 maddesi bağlamında, Akgün, yukarıda anılan, § 173). Bu durum, bir kez daha, yukarıdaki 266. paragrafta belirtildiği üzere, örgütün görünüşte katmanlı yapısı göz önünde bulundurulduğunda özellikle böyledir. Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini kaydetmektedir.

AİHM Yalçınkaya kararının 341. paragrafındaki sonuç şudur. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etme ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütme fırsatına sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin bulunmadığı kanaatindedir (bkz. Horvatić / Hırvatistan, No. 36044/09, § 84, 17 Ekim 2013). Ayrıca, ulusal mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız oldukları ve başvuranın gerçekten “dinlenmediği” konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, ulusal mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının “sadece şekil yönünden” yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır (bkz. başvurucunun argümanı, yukarıdaki 97. paragraf).

Altıncı Madde Bakımından İhlal Kararı

Adil Yargılanma Hakkı Bakımından Varılan Sonuç

AİHM Yalçınkaya kararı 356. paragrafta şu sonuca ulaşır. Mahkeme, yukarıdaki mülahazalar ışığında, mevcut davada Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

AİHM Yalçınkaya Kararında Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi

AİHM Yalçınkaya kararında en çok tartışılan madde budur. Yukarıda açıklandığı üzere AİHM Yalçınkaya kararı, 7. maddenin ihlal edildiğine ilişkin 60. karardır.

Başvuranın Yedinci Madde Şikâyeti

Suçun Unsurlarının Öngörülebilirliği İddiası

Kararın 214. paragrafı şikâyetin özetini verir. Başvuran, mahkumiyetine esas teşkil eden fiillerin ilgili zamanda hukuka uygun olduğundan ve bu fiillerden dolayı cezai olarak sorumlu tutulmasının, Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan kanunsuz ceza olmaz ilkesini ihlal ederek, ilgili kanunların geniş ve keyfi bir şekilde yorumlandığı gerekçesiyle şikayetçi olmuştur.

AİHM Yalçınkaya kararı 219. paragrafta suçun unsurlarına değinir. Başvuran, mahkum edildiği suçun, yani silahlı terör örgütü üyeliğinin, bir dizi unsurun varlığını gerektirdiğini belirtmiştir: silahlı bir terör örgütünün makul şüphenin ötesinde varlığı; şüphelinin bu örgütün niteliği hakkında bilgi sahibi olması; şüphelinin, bazı niteliksel gerekliliklere dayalı olarak, bu örgüte fiilen üye olması ve örgütün amaçlarını gerçekleştirmeye yönelik özel niyeti. Başvuran, kendi davasında bu unsurların hiçbirinin bulunmadığını ve sonuç olarak, silahlı terör örgütü üyeliğinden kovuşturulmasının öngörülebilir olmadığını ileri sürmüştür. Bu nedenle, mahkûmiyetinin Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olduğunu iddia etmiştir.

AİHM Yalçınkaya kararının 222. paragrafı şöyle devam eder. Başvuran daha sonra, iç hukuka ve uygulamaya göre, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun yalnızca Ceza Kanunu’nda listelenen suçları işlemeyi amaçlayan bir örgütün varlığını gerektirmediğini, aynı zamanda örgütün hiyerarşik bir yapıda faaliyet göstermesini ve iddia edilen üyelerin belirli bir süreklilik, çeşitlilik ve yoğunlukta eylemlerde bulunmasını gerektirdiğini, ancak kendi davasında bunların hiçbirinin tespit edilmediğini ileri sürmüştür. Ulusal mahkemelerin kararlarının hiçbir noktasında, iddia edilen silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısını soyut ve genel terimler dışında ortaya koymadıklarını veya kendisinin bu yapı içindeki konumunu belirtmediklerini iddia etmiştir. Kendisine atfedilen suçun unsurları belirlenirken, kimden emir aldığı veya kime rapor verdiği, terör örgütünün toplantılarına kiminle katıldığı, örgüt adına işlediği suçlar ve terör örgütünün eylemlerine katılımının yoğunluğu ve çeşitliliği gibi birçok soru cevapsız bırakılmıştır.

Hükümetin Yedinci Madde Savunması

Yargı Kararlarıyla Örgüt Tespiti Savunması

Kararın 227. paragrafı Hükümetin cevabını aktarır. Hükümet, başlangıçta, Türk hukuku uyarınca bir yapının “terör örgütü” olarak tanımlanmasının bu yönde bir yargı tespitine bağlı olmasına rağmen, Mahkeme’nin Parmak ve Bakır/Türkiye (no. 22429/07 ve 25195/07, § 71, 3 Aralık 2019) davasında da belirttiği üzere, bunun silahlı terör örgütüne üyelikten mahkûmiyet için bir ön koşul olmadığını belirtmiştir. İçtihada göre, bir terör örgütünün kurucuları, yöneticileri veya üyeleri, örgütü yasaklayan önceden bir yargı kararı olmasa bile, örgütün kuruluş tarihinden veya bir suç örgütüne dönüştüğü tarihten itibaren cezai olarak sorumlu tutulabilir. Aksini düşünmek, bir kişinin, bir yapıyı terör örgütü olarak tanımlayan bir mahkeme kararından önce işlediği suçlardan dolayı cezasız kalacağı anlamına gelir ki bu da terörle mücadeleyi ciddi şekilde tehlikeye atar.

AİHM Yalçınkaya kararının 233. paragrafı şöyledir. Başvuranın, yasal bir eylem olan ByLock’u kullandığı iddiasıyla cezai açıdan kınanacak bir davranışta bulunmadığı iddiasına cevaben Hükümet, silahlı bir terör örgütüne üyeliğin kanıtlandığı durumlarda, cezai açıdan kınanacak davranışı oluşturan şeyin üyelik eyleminin kendisi olduğunu ileri sürmüştür. Başvuranın ByLock kullanması, mahkûm edildiği suçun fiili unsurunun bir parçasını oluşturan fiziksel bir eylem değildir. ulusal mahkemeler, başvuranın ByLock kullanmasının silahlı bir terör örgütüne üye olarak katılması anlamına gelmediğini tespit etmişlerdir. Suçun fiili unsuru, daha ziyade, kendisini emir ve talimatlar için hazır hale getirerek örgütün hiyerarşik yapısının bir parçası haline gelme eylemidir. Başvuranın ByLock kullanması, yalnızca bu yapının bir parçası haline geldiğini gösteren bir kanıttır. Başka bir deyişle, başvuran ByLock kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısının bir parçası haline gelmemiş olsa da, bu uygulamayı kullanması, yine de bu hiyerarşinin bir parçası haline geldiğinin kanıtıdır.

Öngörülebilirlik Bakımından Hükümetin Cevabı

AİHM Yalçınkaya kararının 234. paragrafındaki savunma şudur. Bu koşullar altında, 7. madde kapsamındaki “öngörülebilirlik” gerekliliğinin amaçları doğrultusunda, başvuranın ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üyelik suçunun delili olarak yorumlanacağının öngörülüp öngörülemeyeceğini sormak önemsizdir. Hükümet’e göre, bir ceza davasında, söz konusu eylemler sırasında kullanımı öngörülemeyen bir delil türünün kullanılması, Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında kendi başına sorun yaratmamaktadır.

Karar metninin 236. paragrafı şöyledir. Hükümet, yukarıdaki argümanların, başvuranın, yetkililer tarafından terör örgütünün mali yapısının bir parçası olarak kabul edilen Bank Asya’ya yaptığı para yatırma işlemleri ve FETÖ/PDY’ye bağlı kuruluşlara üyeliği ile ilgili olarak da benzer şekilde geçerli olduğunu ve başvuranın bu örgüte üyeliğini kanıtlamak için destekleyici delil olarak kullanıldığını belirtmiştir.

Mahkemenin Yedinci Madde Değerlendirmesi

Yedinci Maddenin Getirdiği Güvenceler

AİHM Yalçınkaya kararının 238. paragrafında Mahkeme şunu söyler. Sözleşme’nin 7. maddesi, ceza hukukunun geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir. Aynı zamanda, daha genel olarak, sadece yasanın bir suçu tanımlayabileceği ve bir ceza öngörebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, örneğin kıyas yoluyla, bir sanığın aleyhine olacak şekilde geniş yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir. Bu ilkelerden, bir suçun kanunda açıkça tanımlanmış olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve gerekirse mahkemelerin yorumundan, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebildiği durumlarda yerine getirilmiş olur. “Hukuk”tan bahsettiğinde, 7. Madde, Sözleşme’nin bu terimini kullanırken başka yerlerde atıfta bulunduğu kavramla aynı kavrama atıfta bulunmaktadır; bu kavram, yazılı hukukun yanı sıra yazılı olmayan hukuku da kapsamakta ve özellikle erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gibi niteliksel gereklilikleri ima etmektedir (bkz. diğer kararlar arasında, Streletz, Kessler ve Krenz/Almanya , No. 34044/96, 35532/97, 44801/98, § 50, AİHM 2001-II, ve Del Río Prada, yukarıda anılan, § 91).

Mahkemenin 240. paragraftaki değerlendirmesi şudur. Mahkeme, ilke olarak, görevinin kendisini ulusal yargı mercilerinin yerine ikame etmek olmadığını yineler. İç mevzuatın yorumlanmasına ilişkin sorunları çözmek öncelikle ulusal makamların, özellikle de mahkemelerin görevidir. Mahkeme’nin rolü, böyle bir yorumun etkilerinin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığını tespit etmekle sınırlıdır (bkz. diğerleri arasında, Korbely/Macaristan , No. 9174/02, §§ 72-73, AİHM 2008; ve Kononov/Letonya , No. 36376/04, § 197, AİHM 2010).

Ulusal Hukukun Yorumunda Mahkemenin Rolü

AİHM Yalçınkaya kararının 241. paragrafı şöyledir. Bununla birlikte, Mahkeme, Sözleşme’deki hakkın kendisinin, mevcut davada 7. maddenin, mahkûmiyet ve ceza için yasal bir dayanak olmasını gerektirdiği durumlarda, inceleme yetkisinin daha fazla olması gerektiğini vurgulamıştır (bkz. diğerleri arasında, zamanaşımı sürelerinin, esasen bir işkence eylemi oluşturan bir suçla ilgili olarak kovuşturma, mahkûmiyet ve cezaya uygulanabilirliğine ilişkin tavsiye görüşü , talep no. P16-2021-001, Ermenistan Temyiz Mahkemesi, § 71, 26 Nisan 2022). 7 § 1 maddesi, Mahkeme’nin başvuranın mahkûmiyeti için eş zamanlı bir yasal dayanak olup olmadığını incelemesini ve özellikle de ilgili ulusal mahkemeler tarafından varılan sonucun bu hükmün amacı ve hedefiyle uyumlu olduğu konusunda emin olmasını gerektirmektedir. Mahkeme’ye daha az bir inceleme yetkisi vermek, 7. maddeyi amaçtan yoksun hale getirecektir (bkz. yukarıda anılan Kononov, § 198, ve Rohlena / Çek Cumhuriyeti , No. 59552/08, § 52, AİHM2015).

AİHM Yalçınkaya kararının 242. paragrafındaki ölçüt şudur. Son olarak, Mahkeme, erişilebilirlik ve öngörülebilirlik gerekliliğinin, ilke olarak, bir tedbirin ancak failin kişisel sorumluluk unsurunun tespit edildiği durumlarda 7. madde anlamında bir ceza olarak kabul edilebileceğini tespit etmiştir. Buna göre, 7. madde, cezalandırma amacıyla, suçu fiziksel olarak işleyen kişinin davranışında bir sorumluluk unsurunun tespit edilebileceği zihinsel bir bağlantının varlığını gerektirmektedir (bkz. G.I.E.M. S.r.l. ve Diğerleri / İtalya , No. 1828/06 ve 2 diğerleri, §§ 242 ve 243, 28 Haziran 2018). Bu gereklilik, Sözleşme’ye uygun olmaları koşuluyla, sorumluluk karinelerinden kaynaklanan belirli objektif sorumluluk biçimlerinin varlığını engellememektedir. Daha spesifik olarak, bir karine, bir bireyin kendisine yöneltilen suçlamalardan kendisini aklamasını imkânsız hale getirme etkisine sahip olmamalıdır (bkz adı geçen karar, § 243).

Kişisel Cezai Sorumluluğun Tespiti

Mahkeme 244. paragrafta inceleme konusunu belirler. Mevcut davada başvuran, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir. Bu nedenle Mahkeme öncelikle, başvurana atfedilen eylemlerin gerçekleştiği tarihte, bu tür bir suçun iç hukukta açıkça düzenlenmiş olup olmadığını inceleyecektir.

AİHM Yalçınkaya kararının 248. paragrafı Yargıtay içtihadını aktarır. Yargıtay ayrıca, silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkumiyetin ancak sanığın faaliyetlerinin sürekliliği, çeşitliliği ve yoğunluğuna dayalı olarak silahlı örgütle organik bağının tespit edilmesi ve örgütün hiyerarşik yapısı içinde bilerek ve isteyerek hareket ettiğinin ve örgütün amaçlarını benimsediğinin ortaya konması halinde söz konusu olabileceğini açıklığa kavuşturmuştur (bkz. yukarıdaki 184. paragraf). Ayrıca, suçun zihinsel unsurunu “doğrudan kasıt ve suç işleme amacı veya hedefi” olarak belirlemiştir. Bu nedenle, bir örgüte katılan bir kişinin, örgütün suç işleyen veya suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi (a.g.e.) ve bu amacın gerçekleştirilmesi için özel bir niyete sahip olması gerekmektedir (bkz. yukarıdaki 83. paragraf). Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşması için örgütün faaliyetleriyle bağlantılı olarak ve örgütün amaçlarını gerçekleştirmek için fiili bir suçun işlenmesi gerekmese de, bireyin yine de örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine maddi veya manevi somut bir katkıda bulunmuş olması gerekir (bkz. yukarıdaki 184. paragraf).

AİHM Yalçınkaya kararı 249. paragrafta kanun hükümlerini değerlendirir. Yukarıda açıklanan yasal hükümleri ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanmasını göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuranın mahkum edildiği suçun, Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamındaki yasallık ilkesine uygun olarak, Türk hukuku kapsamında kodifiye edildiği ve tanımlandığı kanaatindedir. Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi, özellikle Terörle Mücadele Kanunu ve Yargıtay içtihadı ile birlikte okunduğunda, ilke olarak, bir bireyin, gerektiğinde uygun hukuki tavsiye ile, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilmesini sağlamak için yeterli hassasiyetle formüle edilmiştir.

Örgütün Terör Örgütü Sayıldığı Tarih

Kararın 251. paragrafı şöyledir. İç hukuk kararlarına ve Hükümet’in gözlemlerine göre, Türk hukuku uyarınca, bir yapının resmi olarak “terör örgütü” olarak tanımlanması, mahkemeler tarafından verilecek bir karara bağlıdır (bkz. sırasıyla yukarıdaki 163 ve 227. paragraflar). Bu bağlamda, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi (ilk derece) 16 Haziran 2016 tarihinde – yani darbe girişiminden bir ay önce bu örgütü terörist olarak ilan ederken (bkz. yukarıdaki 52. paragraf), bu yöndeki ilk nihai karar Samsun Bölge Adliye Mahkemesi tarafından 7 Mart 2017 tarihinde verilmiştir (bkz. yukarıdaki 60. paragraflar). Yargıtay’ın bu konudaki ilk kararları 24 Nisan ve 26 Eylül 2017 tarihlerinde verilmiştir (bkz. yukarıdaki 155 ve 156. paragraflar). Bu kararlardan önce Milli Güvenlik Kurulu’nun ya da diğer kamu makamlarının söz konusu örgütün terörist niteliğine ilişkin değerlendirmeleri, olgusal açıdan kesinlikle önemli olmakla birlikte, stricto sensu olarak yasal bir güce sahip değildi (bkz. Milli Güvenlik YALÇINKAYA/TÜRKİYE KARARI Kurulu’nun basın açıklamaları 108-113 paragraflarda yukarıda belirtilmiştir, özellikle de FETÖ/PDY’den ilk kez açıkça bir terör örgütü olarak bahsettiği 26 Mayıs 2016 tarihli açıklama).

AİHM Yalçınkaya kararının 252. paragrafı şöyle devam eder. Başvuran, mahkûmiyetine dayanak teşkil eden eylemlerin yukarıdaki mahkeme kararlarından önce gerçekleştiğini savunmaktadır ve Hükümet de buna itiraz etmemektedir. Bu bağlamda, ulusal mahkemeler tarafından temel alınan çeşitli ByLock raporları, başvuranın ByLock uygulamasına 3 ve 23 Ekim 2015 tarihleri arasında bağlandığını ve uygulamanın 2016 yılının başlarında kaldırıldığını göstermektedir. Ayrıca, başvuranın Bank Asya’daki şüpheli olduğu iddia edilen hesap hareketleri esas olarak 28 Şubat 2014 ve 31 Aralık 2014 tarihleri arasında gerçekleşmiştir. Başvuran, Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği ve Aktif Eğitim-Sen sendikası üyeliklerine ilişkin olarak, her ikisini de 23 Temmuz 2016 tarihli 667 numaralı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce Haziran 2016’da sonlandırdığını belirtmektedir.

Öngörülebilirliğin Ölçüldüğü An

AİHM Yalçınkaya kararının 253. paragrafındaki tespit şudur. Bu nedenle Mahkeme, FETÖ/PDY’nin, başvuranın kendisine karşı düzenlenen çeşitli eylemleri gerçekleştirdiği sırada, iç hukukta öngörüldüğü şekilde, henüz silahlı bir terör örgütü olarak tanımlanmadığını kabul etmektedir. Ancak bu durumun, başvuranın mahkumiyetini Sözleşme’nin 7. maddesiyle bağdaşmaz hale getirmek için yeterli olmadığını düşünmektedir. Bunun temel nedeni, yukarıda atıfta bulunulan ulusal mahkemelerin ilgili kararlarından da görülebileceği üzere, bir terör örgütünün yasal olarak tanımlanmasına ilişkin Türk hukukundaki kuralın, örgütün kurucularının veya üyelerinin, “bilerek ve isteyerek” hareket ettikleri ölçüde, bu tanımlamadan önce gerçekleştirdikleri eylemler için cezai sorumluluğunu engelleme etkisine sahip olmamasıdır (bkz. yukarıdaki 84, 163, 165 ve 187. paragraflar). Hükümet tarafından belirtildiği üzere, bu durum Parmak ve Bakır davalarında Mahkeme tarafından zaten kabul edilmiştir (yukarıda anılan, § 71). Ayrıca, Hükümet tarafından 228. paragrafta ileri sürülen argümanlar da dikkate alındığında Mahkeme, F. Gülen’in silahlı terör örgütü kurma suçlamasından daha önce beraat etmesinin, daha sonraki gelişmeler temelinde FETÖ/PDY’nin niteliğine ilişkin daha sonra farklı bir karar verilmesi olasılığını kendiliğinden ortadan kaldırmadığını kabul edebilir.

Kararın 254. paragrafındaki soru şudur. Bu nedenle Mahkeme, mevcut davanın amaçları bakımından ilgili sorunun, başvurana atfedilen eylemler sırasında FETÖ/PDY’nin bir terör örgütü olarak yasaklanıp yasaklanması meselesi olmadığını düşünmektedir. Başvuranın silahlı terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetinin, özellikle Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesinde, Terörle Mücadele Kanunu’nda ve Yargıtay’ın ilgili içtihadında yer aldığı şekliyle suçun maddi ve manevi unsurlarının toplamı bakımından, iç hukukun gereklilikleri göz önünde bulundurulduğunda yeterince öngörülebilir olup olmadığıdır.

Bariz Takdir Hatası Denetimi

Mahkemenin 255. paragraftaki yaklaşımı şöyledir. Mahkeme, ulusal mevzuatın yorumlanması veya olayların değerlendirilmesi ve hukuki sınıflandırılması konusunda kendisini uluasl mahkemelerin yerine koymanın görevi olmadığını yineler (bkz. Kononov, yukarıda anılan, § 198, ve Rohlena, yukarıda anılan, § 51). Bununla birlikte, Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamındaki denetim işlevini yerine getirirken, ulusal mahkemeler tarafından varılan sonuçlara yalnızca 7. maddenin amacı ve hedefiyle uyumlu oldukları ölçüde itibar edeceğini vurgulamaktadır. 241. paragrafta belirtildiği üzere, mevcut bağlamda 7. madde gibi Sözleşme’deki bir hakkın kendisi, mahkumiyet ve ceza için yeterince açık ve öngörülebilir bir yasal dayanak olmasını gerektirdiğinde, Mahkeme’nin inceleme yetkisi zorunlu olarak daha fazladır.

AİHM Yalçınkaya kararının 258. paragrafı şöyledir. Ulusal mahkemeler tarafından ve Hükümetin görüşlerinde, ByLock kullanımının silahlı terör örgütüne üye olma suçunun fiili unsuru olarak görülmediği, yani ByLock kullanımının suç olarak kabul edilmediği ve yaptırıma tabi tutulmadığı, ancak sadece suçluluğun tespiti için delil olarak kullanıldığı vurgulanmıştır (bkz. 188. paragrafta atıfta bulunulan Adnan Şen davasına ilişkin Anayasa Mahkemesi kararı). Yukarıdaki 233. paragrafta yer alan Hükümet’in bu yöndeki açıklamasına da bakınız). Bununla birlikte, YALÇINKAYA/TÜRKİYE KARARI ByLock uygulamasını kullanmış olmanın tek başına, paylaşılan mesajların içeriğine veya paylaşımda bulunulan kişilerin kimliğine bakılmaksızın, iç hukukta tanımlandığı şekliyle silahlı terör örgütüne üyelik suçunun tüm kurucu unsurlarının varlığının kesin kanıtı olarak hizmet edeceği de açıkça belirtilmiştir (bkz. yukarıdaki 160 ve 188. paragraflar).

Üyelik Suçunun Manevi Unsuru

AİHM Yalçınkaya kararı 260. paragrafta şöyle devam eder. Bununla birlikte Mahkeme, söz konusu Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi uyarınca cezalandırılan fiilin, iddia edildiği gibi sadece bir suç şebekesiyle bağlantı değil, yukarıdaki 245-248. paragraflarda ayrıntılı olarak belirtildiği ve Anayasa Mahkemesi’nin Adnan Şen davasındaki kararında teyit edildiği üzere, kanunda belirtilen kurucu – nesnel ve öznel – unsurlar temelinde tespit edildiği ölçüde, silahlı bir terör örgütüne üyelik olduğunu da kaydeder (bkz. yukarıdaki 184-187. paragraflar). Buna göre, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi tarafından da belirtildiği üzere (bkz. yukarıdaki 83. paragraf), yalnızca bir terör örgütü içindeki konumları, bu örgütün “üyesi” olarak değerlendirmelerini gerektirecek bir düzeye ulaşmış olan kişiler, 314 § 2 maddesi uyarınca mahkum edilebilir. Bu nedenle, ilgili kurucu unsurların ve özellikle de subjektif veya zihinsel unsurun, başvuran açısından, yürürlükteki kanunun gerekliliklerine uygun olarak usulüne uygun bir şekilde tesis edilip edilmediğini ve başvuranın davasında bu kurucu unsurların ulusal mahkemeler tarafından değerlendirilmesinin, söz konusu ceza hükmünün genişletici değil, öngörülebilir bir yorumunu ve uygulamasını temsil edip etmediğini doğrulamak Mahkeme’ye düşmektedir (benzer bir inceleme için bkz. Korbely, yukarıda anılan, §§ 84 ve 85, ve Navalnyye, yukarıda anılan, §§ 59- 69).

ByLock Kullanımının Otomatik Sonuca Bağlanması

AİHM Yalçınkaya kararının 262. paragrafındaki gerekçe şudur. Mahkeme, yukarıda belirtilenlerden, ulusal mahkemelerin başvuranın sendika ve dernek üyeliğine ve Bank Asya’daki hesabına atıfta bulunmasına rağmen (bkz. yukarıdaki 68. ve 70. paragraflar), ilgili suçun tüm kurucu unsurlarının, başvuranın ByLock kullandığı iddiasıyla ortaya çıktığının düşünüldüğünü ve bunun silahlı terör örgütü üyeliğini ve özellikle de kişisel cezai sorumluluğunun tesis edilmesini sağlayan gerekli zihinsel bağı kurmak için tek başına yeterli olduğunu belirtmektedir. Kuşkusuz, belirli bir delile verilen önem veya ağırlığın değerlendirilmesi, ilke olarak, Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca Mahkeme’nin yetkisi dahilinde değildir. Ancak Mahkeme, ByLock kullanımına ilişkin bulgunun, delil değerinin ötesinde, suçun maddi ve manevi unsurlarının varlığına ilişkin bireyselleştirilmiş bir bulgunun yerini aldığı ve böylece Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesinin gerekliliklerini – Yargıtay tarafından yorumlandığı şekliyle – kanunilik ilkesine aykırı olarak atladığı ve konuyu 7. maddenin alanına soktuğu kanaatindedir.

Mahkeme 263. paragrafta ulusal kararların içeriğine değinir. Mahkeme bu bağlamda, ilgili ulusal mahkeme kararlarında, ByLock kullanımının, bu kullanımın gerçekte neyi gerektirdiğine bakılmaksızın, başvuranın FETÖ/PDY’nin cebir ve şiddet kullanarak ulaşmayı amaçladığı terörist amaçlar taşıdığını bildiği sonucuna doğrudan nasıl yol açtığı gibi, suçun özüne ilişkin bazı hususlara ilişkin anlamlı bir açıklama bulunmadığına işaret etmektedir veya FETÖ/PDY’nin iradesine boyun eğdiğini, amaçlarını gerçekleştirmek için özel bir niyete sahip olduğunu ve hiyerarşisinin bir parçası olarak faaliyetlerine katıldığını veya ulusal hukukun gerektirdiği şekilde örgütün fiili varlığına veya güçlenmesine başka herhangi bir somut maddi veya zihinsel katkıda bulunmadığına işaret etmektedir.

Karinenin Doğurduğu İspat Sorunu

AİHM Yalçınkaya kararının 264. paragrafında Mahkeme şöyle der. Ulusal mahkemeler tarafından benimsenen yorum, ByLock’un sadece kullanılmasının otomatik olarak bu sonuçlara yol açtığını düşündüğü için, yol açtığını iddia ettiği sonuçları önceden varsayıyor gibi görünmektedir. Bunu yaparken, silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemektedir. Mahkeme’ye göre bu durum, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanmasını (bkz. yukarıdaki 184. paragraf) ve çok özel bir zihinsel unsurun varlığını gerektiren söz konusu suçun özüyle bağdaşmamakla kalmayıp, aynı zamanda Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca bir bireyin, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla da bağdaşmamaktadır (bkz. G.I.E.M. S.r.l. ve Diğerleri, yukarıda anılan, §§ 242 ve 244).

AİHM Yalçınkaya kararının 265. paragrafındaki uyarı şudur. Bu, ByLock uygulamasının bazı ve hatta birçok kişi tarafından, ulusal makamlar tarafından bu terime atfedilen anlamda bir “örgütsel iletişim” aracı olarak kullanıldığına itiraz etmek değildir. Bununla birlikte, belirli bir sanığa ilişkin somut içerik veya diğer ilgili bilgilerin yokluğunda, bu tür kullanıcıların profilinden ve paylaşımlarından tüm kullanıcı tabanı için belirleyici sonuçlar çıkarmak sadece öngörülemez değil, aynı zamanda yasallık ilkesine ve bireysel cezai sorumluluğa da aykırıdır. Hükümet tarafından da belirtildiği üzere (bkz. 232 Mahkeme, yasadışı amaçlar için giderek daha fazla başvurulan güvenli iletişimin içeriğine erişmenin içerdiği önemli zorlukları dikkate almaktadır. Ayrıca, gizlilik içinde faaliyet gösteren bir örgüt olarak FETÖ/PDY’nin sui generis niteliğine ilişkin argümanları da not etmektedir (bkz. yukarıdaki 162 ve 230. paragraflar). Ancak, devlet makamlarının, terörist olarak tanımlanan bir örgüt tarafından kullanıldığı iddia edilen bir iletişim aracına, bu aracın kullanılmasından sonra nüfuz etmede karşılaştıkları zorluklar, Sözleşme’nin 7. maddesinde belirtilen güvenceleri göz ardı ederek, bu aracı daha önce kullanmış olanlara neredeyse otomatik bir şekilde cezai sorumluluk yüklemek için yeterli bir neden değildir.

Eksik Gerekçenin Sonucu

AİHM Yalçınkaya kararının 266. paragrafının ilgili kısmı şöyledir. Bu koşullar altında ve ulusal mahkemeler tarafından yeterli açıklama yapılmadığı takdirde, başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, ulusal mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde “silahlı terör örgütü üyesi” olarak değerlendirilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamak zordur (ayrıca, bu doğrultuda, BM Keyfi Gözaltı Çalışma Grubu’nun -UNWGAD- yukarıda 196. paragrafta belirtilen gözlemlerine de bakınız; ayrıca bkz. yukarıdaki 203. paragrafta belirtilen Avrupa Konseyi Terörizmin Önlenmesi Sözleşmesi Ek Protokolüne ilişkin Açıklayıcı Rapor – mevcut davada dikkate alınan tüm ilgili iç hukuk kararlarının verildiği tarihte Türkiye bakımından yürürlükte olmayan – Ek Protokol’ün 2. maddesinde öngörülen “terörizm amacıyla bir dernek veya gruba katılma” suçuna benzer suçla ilgili olarak “niyet” ve “terör amacı” unsurlarının öneminin vurgulandığı yer)..

AİHM Yalçınkaya kararının 267. paragrafındaki tespit şudur. Yukarıda belirtilenleri göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden sağlandığını tespit etmekten başka bir şey yapamaz. Bu bağlamda, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, ulusal mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çeker.

Yedinci Madde Tespitinin Kapsamı

AİHM Yalçınkaya kararının 268. paragrafı tespitin kapsamını belirler. Mahkeme, 7. madde kapsamındaki bu tespitin, ByLock delilinin, başvuranın suçluluğunun gerekli ispat standardına uygun olarak tespit edilmesiyle ilgisi olmadığını vurgulamaktadır. Buradaki mesele, daha ziyade, ByLock kullanımına ilişkin olgusal bulgunun tek başına silahlı terör örgütüne üyelik suçunun kurucu unsurlarını oluşturduğunun düşünülmesidir. Ayrıca, ulusal mahkeme kararlarından ve Hükümet’in görüşlerinden, başvurana atfedilen diğer eylemlerin sonuç üzerinde çok sınırlı bir etkisi olduğu açıktır (bkz. yukarıdaki 257. paragraf). Ceza Kanunu’nun 314 § 2 maddesi ve Terörle Mücadele Kanunu hükümlerinin nasıl uygulanması gerektiğine ilişkin bu öngörülemeyen ve geniş yorumun etkisi, yalnızca ByLock kullanımına dayalı neredeyse otomatik bir suç karinesi oluşturmak ve başvuranın kendisini suçlamalardan aklamasını neredeyse imkansız hale getirmek olmuştur (bkz. G.I.E.M. S.r.l. ve Diğerleri, yukarıda anılan, § 243, diğer referanslarla birlikte). Hiç kimsenin keyfi kovuşturmaya, mahkûmiyete veya cezalandırmaya maruz kalmamasını sağlamayı amaçlayan 7. Maddenin amaç YALÇINKAYA/TÜRKİYE KARARI ve hedefinden, suçun olgusal temeli ne olursa olsun, hukuki kesinliğe ilişkin maddi güvencelerin karşılanması gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Yedinci Madde Bakımından İhlal Kararı

Kanunsuz Ceza Olmaz İlkesi Bakımından Varılan Sonuç

AİHM Yalçınkaya kararının 270. paragrafı şöyledir. Bununla birlikte, bu hususların hiçbirinin, hukukun üstünlüğü ilkesinin özünde yer alan ve sınırlandırılamaz bir hak olan Sözleşme’nin 7. maddesinde yer alan temel güvencelerin, ulusun yaşamını tehdit eden koşullarda işlendiği iddia edilse bile, terör suçlarının kovuşturulması ve cezalandırılması söz konusu olduğunda daha az katı bir şekilde uygulanabileceği anlamına gelmediği de vurgulanmalıdır. Sözleşme, en zor koşullar da dahil olmak üzere, 7. Madde güvencelerine riayet edilmesini gerektirmektedir.

Mahkemenin 271. paragraftaki değerlendirmesi şudur. Mahkeme, nullum crimen, nulla poena sine lege ilkesi çerçevesinde, terörizm ve geleneksel olmayan terör örgütlerinin gelişen tehditleriyle etkili bir şekilde mücadele edebilmek için terörizm yasalarını uyarlamanın devletlerin görevi olduğunu düşünmektedir. Türk hukukunda silahlı terör örgütüne üye olma suçu, o dönemde ve halen özel kastla işlenen bir suçtur. Bu nedenle, bazı spesifik sübjektif unsurların varlığı olmazsa olmaz bir koşuldur. Buna rağmen, ulusal mahkemeler tarafından, Ceza Kanunu ve Terörle Mücadele Kanunu’nun ilgili hükümlerinin geniş yorumlanması yoluyla, ByLock kullanımının silahlı terör örgütü üyeliği anlamına geldiğinin tespit edilmesi, başvuranın özel durumunda, iç hukuktaki suçun yasal tanımı kapsamında gerekli olan bilgi ve kastın varlığını tespit etmeye çalışmadan, ByLock kullanımına etkili bir şekilde objektif sorumluluk yüklemiştir. Mahkeme, ulusal mahkemeler tarafından kanunun bu şekilde geniş ve öngörülemez bir şekilde yorumlanmasının, suçun kurucu unsurlarını – özellikle de zihinsel unsurları – bir kenara bırakma ve bu suçu katı bir sorumluluk suçuna benzetme ve böylece iç hukukta açıkça belirtilen gerekliliklerden ayrılma etkisi yarattığı görüşündedir. Dolayısıyla, suçun kapsamı, 7. maddenin amaç ve hedefine aykırı olarak, öngörülemeyen bir şekilde başvuranın aleyhine genişletilmiştir.

AİHM Yalçınkaya kararı 272. paragrafta şu sonuca ulaşır. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.

AİHM Yalçınkaya Kararında Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü

AİHM Yalçınkaya kararı ByLock tartışmasıyla öne çıkmıştır. Buna karşılık sendika ve dernek üyeliğinin suç delili sayılması da ayrı bir ihlal başlığıdır. AİHM Yalçınkaya kararında bu üyeliklerin ceza hukuku bakımından nasıl kullanıldığı ayrıntılı olarak incelenmiştir.

Başvuranın Sendika ve Dernek Üyeliğine İlişkin Şikâyeti

Üyeliğin Suç Delili Sayılmasına İtiraz

Kararın 376. paragrafı şöyledir. Başvuran, evvela, yargı organlarının, diğer hususların yanı sıra, bir sendikaya ve bir derneğe üye olduğu gerekçesiyle kendisini terör suçundan mahkum etme ve altı yıl üç ay hapis cezasına çarptırma kararının, Sözleşme’nin 11. maddesinde güvence altına alınan haklarına doğrudan, açık ve ağır bir müdahale teşkil ettiğini ileri sürmüştür. Bu bağlamda, başvuran, Hükümet’in iddiasının aksine, mahkemenin kendisini mahkum etme kararının temelini oluşturan her bir delile özel bir ağırlık vermediğini ileri sürmüştür. Ayrıca, Hükümet dahi, başvuranın söz konusu sendika ve derneğe üyeliğinin, hem iç hukuk hem de uluslararası hukuk kapsamındaki temel haklarını kullanmasıyla doğrudan ilgili olduğunu inkar etmemiştir. Dolayısıyla, Hükümet’in herhangi bir müdahalede bulunulmadığı yönündeki iddiası savunulabilir değildi.

Hükümetin On Birinci Madde Savunması

Üyeliklerin Yan Delil Olduğu Savunması

Hükümetin cevabı AİHM Yalçınkaya kararının 380. paragrafında yer alır. Sözleşme’nin 6. ve 7. maddeleri kapsamında ByLock başvurusuna ilişkin görüşlerine atıfta bulunan Hükümet, başvuranın 11. madde kapsamındaki haklarına herhangi bir müdahalede bulunulmadığını, zira mahkûmiyetine dayanak teşkil eden belirleyici delilin ByLock kullanması olduğunu ileri sürmüştür. Ayrıca, mahkeme, başvuranın FETÖ/PDY’nin elebaşının talimatıyla Bank Asya’ya para yatırmış olmasını ve Olağanüstü Hal sırasında alınan tedbirler bağlamında 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan bir sendika ve derneğin üyesi olmasını dikkate almıştır. Söz konusu sendika ve derneğin FETÖ/PDY’nin örgütsel faaliyetlerini yasal bir görünüm altında yürütme amacını taşıdığı göz önünde bulundurulduğunda, yargı organları başvuranın üyeliğini sadece destekleyici bir delil olarak değerlendirmiştir. Dolayısıyla, bir bütün olarak ele alındığında, başvuranın mahkûmiyeti için mahkeme tarafından dayanılan delil unsurları birbiriyle çelişmemekte, aksine birbirini tamamlamakta ve teyit etmektedir. Durum böyleyken, mahkeme, başvuranın mahkum edildiği suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğunu tespit etmiştir. Buna göre, başvuran sadece bir dernek veya sendikaya üye olduğu için cezalandırılmamış ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğüne saygı gösterilmesi hakkından yararlanmasında herhangi bir engelle karşılaşmamıştır.

Toplantı ve Dernek Kurma Özgürlüğü Değerlendirmesi

Müdahalenin Varlığı ve Kanuni Dayanağı

AİHM Yalçınkaya kararının 387. paragrafında Mahkeme şöyle der. Mahkeme, mevcut davada olduğu gibi, silahlı terör örgütüne üye olma suçunun kurucu unsurlarını oluşturabilecek objektif gerekçelerin bulunmadığı durumlarda, ulusal mahkemeler tarafından- şiddet içermediği açık olan – ve ilke olarak Sözleşme tarafından korunması gereken – ifade veya eylemlerin cezai sorumluluğun belirlenmesinde kullanılmasının ilgili haklara müdahale anlamına gelebileceğini belirtmektedir. Bu ifadelerin veya eylemlerin ceza yargılamasında kullanılmasının doğrulayıcı veya tamamlayıcı niteliği, bu sonucu ortadan kaldırmaz. Mevcut davada, adli makamların iddianamede ve kararlarda başvuranın Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliğine dayanması, sadece yan bir şekilde olsa bile, Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamındaki haklarına bir müdahale teşkil etmek için yeterlidir.

Kararın 390. paragrafı şöyledir. Söz konusu sendika ve derneğin, darbe girişiminin ardından FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmadan önce yasal olarak kuruldukları ve faaliyet gösterdikleri ortak kabul görmektedir. 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile FETÖ/PDY ile bağlantılı olmaları nedeniyle milli güvenliğe tehdit oluşturdukları gerekçesiyle kapatılmadan önce yasal olarak kurulmuş ve faaliyet göstermişlerdir. Mahkeme, görünüşte Sözleşme’nin 11. maddesi kapsamına giren ve şiddeti teşvik etmeyen veya demokratik bir toplumun temellerini başka bir şekilde reddetmeyen eylemlerin yasallık karinesinden yararlanması gerektiğini düşünmektedir (Sözleşme’nin 5. maddesi bağlamında yapılan benzer bir değerlendirme için Taner Kılıç, yukarıda anılan, § 105). Bununla birlikte, belirli bir davada bu karineyi çürütmek ulusal makamlara açıktır. Bu nedenle, mevcut davada ulusal makamların bunu yapıp yapmadığı tespit edilmelidir.

Sendika ve Derneğin Kapatılma Gerekçesi

AİHM Yalçınkaya kararının 391. paragrafında Mahkeme şunu vurgular. Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu sendika ve derneğin 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılmasına neden olan eylemlerinin niteliğine ilişkin olarak mahkeme kararında herhangi bir açıklama bulunmadığına dikkat çeker. Mahkemenin bu noktadaki değerlendirmesi, söz konusu Kanun Hükmünde Kararname uyarınca FETÖ/PDY ile bağlantılı oldukları gerekçesiyle kapatıldıklarını gözlemlemekle sınırlı kalmıştır (benzer bir tespit için bkz. Adana TAYAD / Türkiye, No. 59835/10, §§ 33- 34, 21 Temmuz 2020). Mahkeme kararında, başvuranın bu yapılar içerisinde herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığına ve eğer bulunmuşsa, bu eylemlerin niteliğinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir açıklama da yer almamıştır (Sözleşme’nin 5. maddesi kapsamında bir tutuklama kararı bağlamında benzer bir durum için bkz. Atilla Taş/Türkiye, No. 72/17, § 129, 19 Ocak 2021). Ayrıca, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi, bu hususlara daha fazla açıklık getirmeksizin, dayanılan deliller de dâhil olmak üzere, ilk derece mahkemesinin kararını onamıştır. Son olarak, Hükümet, Mahkeme önündeki görüşlerinde, bu hususlara ilişkin daha fazla açıklama sunan başka bir ulusal mahkeme kararı sunmamış, sadece söz konusu sendika ve derneğin FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda hareket ettiğini ileri sürmüştür.

AİHM Yalçınkaya kararının 392. paragrafındaki sonuç şudur. Buna göre, başvuran aleyhindeki ceza yargılamaları sırasında, ulusal mahkemelerin, Aktif Eğitim-Sen ve Kayseri Gönüllü Eğitimciler Derneği üyeliği bağlamında, şiddete teşvik veya demokratik bir toplumun temellerini reddetme olarak yorumlanabilecek herhangi bir eylemde bulunup bulunmadığını değerlendirmediği görülmektedir. Bu bağlamda, Hükümet’in, başvuranın sendika ve dernek üyeliklerine ilişkin yasallık karinesini (yukarıda açıklanan) çürütmek için herhangi bir özel kanıt sunmadığını da belirtmek gerekir (bkz. Atilla Taş, yukarıda anılan, § 134). Mahkeme, bu tür unsurların bulunmadığı durumlarda, yalnızca başvuranın silahlı bir terör örgütüne üye olduğunu desteklemek için kullanılsa bile, söz konusu sendika ve derneğe üye olmanın, yasallık karinesini çürütmek için yeterli olmadığı kanaatindedir.

Selahattin Demirtaş Kararına Atıf

Mahkeme 393. paragrafta Selahattin Demirtaş kararına atıf yapar. Bu noktada Mahkeme, Selahattin Demirtaş davasında (yukarıda anılan), başvuranın Ceza Kanunu’nun 314. maddesi uyarınca cezalandırılabilecek ciddi suçlarla bağlantılı olarak tutuklu yargılanmasının siyasi açıklamalarına ve yasal bir örgüte katılmasına dayandırıldığı davada, başvuranın tutuklanmasını haklı kılabilecek eylemlerin yelpazesinin geniş olduğuna ve bu maddenin içeriğinin, ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması da dikkate alındığında, ulusal makamların keyfi müdahalelerine karşı yeterli koruma sağlamadığına karar verdiğini yinelemektedir (ayrıca Venedik Komisyonu’nun bu konudaki görüşü için bkz. yukarıdaki 201. paragraf). Mahkeme, ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasını silahlı bir terör örgütüne üye olma, terör örgütü kurma veya yönetme ile bir tutmayı gerektiren bir ceza kanunu hükmünün bu kadar geniş yorumlanmasının, böyle bir bağlantıya dair somut bir kanıtın yokluğunda, haklı gösterilemeyeceği görüşünü benimsemiştir (bkz. yukarıda anılan Selahattin Demirtaş, §§ 277- 80).

On Birinci Madde Bakımından Karar Sonucu

Dernek Özgürlüğü Bakımından Varılan Sonuç

AİHM Yalçınkaya kararı 402. paragrafta ihlal sonucuna ulaşır. Yukarıda belirtilen hususlar ışığında Mahkeme, mevcut davada Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir..

AİHM Yalçınkaya Kararı Türkiye'de Nasıl Uygulanır

Sözleşme'nin 46. maddesine göre taraf devletler, taraf oldukları davalarda verilen kesinleşmiş kararlara uymakla yükümlüdür. Kararların uygulanmasını Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi izler. AİHM Yalçınkaya kararı da bu denetim kapsamındadır.

Yargılamanın Yenilenmesi Yolu Kimler İçin Açıktır

Bu yol, AİHM'in ihlal kararı verdiği ya da başvurusu dostane çözüm veya tek taraflı deklarasyonla düşürülen hükümlü için açıktır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 311. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi ayrı bir yenileme sebebi düzenler. Ceza hükmünün Sözleşme ihlali suretiyle verildiği ve hükmün bu aykırılığa dayandığı AİHM kararıyla tespit edilmişse yenileme istenebilir. Talep, AİHM kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılır. Hüküm için Ceza Muhakemesi Kanunu'nun resmî metnine bakılabilir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu md. 311/1-f hükmü şöyledir:

“Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması veya ceza hükmü aleyhine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvuru hakkında dostane çözüm ya da tek taraflı deklarasyon sonucunda düşme kararı verilmesi. Bu hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.”

Bu bent, AİHM'e başvurup lehine karar alan kişi için açık bir yoldur. Aynı ihlalden etkilendiğini düşünen kişiler bakımından sonuç, yerel mahkemelerin bendi nasıl yorumladığına bağlıdır. Bu nedenle her dosya ayrıca değerlendirilir.

Anayasa'nın 90. Maddesi Hangi Sonucu Doğurur

Anayasa'nın 90. maddesinin son fıkrası bir çatışma kuralı getirir. Temel haklara ilişkin milletlerarası andlaşmalar ile kanunlar aynı konuda farklı hüküm taşıyorsa andlaşma esas alınır. Bu kural, Sözleşme'nin iç hukukta doğrudan uygulanmasına dayanak oluşturur. Metin için Anayasa'nın resmî metnine bakılabilir.

Anayasa md. 90/son fıkrasındaki çatışma kuralı şöyledir:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

ByLock Delili AİHM Yalçınkaya Kararında Neden Yeterli Görülmedi

AİHM Yalçınkaya kararında Mahkeme, ByLock kullanımının tek başına örgüt üyeliğine karine sayılmasını kabul etmemiştir. Ulusal mahkemeler uygulamanın yalnızca örgüt mensuplarınca kullanıldığını varsaymıştır. Mahkeme ise indirme sayılarına ve içerik incelemesinin yapılmamasına dikkat çekmiştir.

AİHM Yalçınkaya kararında savunmanın ham veriye erişemediği de tespit edilmiştir. Başvuran, kendisine yüklenen verilerin bütünlüğünü ve doğruluğunu tartışma imkânı bulamamıştır. Mahkeme bu nedenle silahların eşitliği ilkesinin zedelendiği sonucuna varmıştır.

AİHM Yalçınkaya kararının ihraç dosyalarına yansıması ayrı bir tartışmadır. Bu konuda OHAL Komisyonu kararlarına karşı gidilecek yargı yolu ve 375 sayılı KHK'nın geçici 35. maddesiyle ihraç yazıları yol gösterir. Ankesörlü telefon delilinin tartışıldığı göreve iade kararı örneği de karşılaştırma imkânı verir.

AİHM Yalçınkaya Kararı Kapsamında Mahkemelere Verilecek Dilekçe Örnekleri

Ağır Ceza Mahkemesine Verilecek Dilekçe Örneği

…………….AĞIR CEZA MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO :

KONU : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararının Uygulanması Hakkındadır.

AÇIKLAMALAR :

Dilekçenin Açıklamalar Bölümü

1. BU KISIMDA DOSYA SAFAHATI ÖZETLENMELİDİR.

2. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili hususlara işaret ederek söz konusu programın kullanımının doğrudan silahlı terör örgütü üyeliği için gereken şartlardan biri olarak kabul edilemeyeceğini belirterek AİHS m. 7 ‘Kanunusuz Ceza Olmaz’ maddesiyle korunan hakkın ihlal edildiğini açıkça ortaya koymuştur. Karara göre ByLock’un sadece kullanılmasının otomatik olarak silahlı örgüt üyeliği sonucuna yol açması varsayımını doğru olmadığını ve silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin hak ihlaline yol açacağı değerlendirilmiştir.

3. Mahkeme’ye göre bu durum, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanmasını ve çok özel bir zihinsel unsurun(manevi unsur) varlığını gerektiren söz konusu suçun özüyle ve Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca bir bireyin, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla bağdaşmamaktadır. Mezkur kararın 237.-372. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili olarak yine bylock iddialarının “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanının yerinde olmadığını ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına dair ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşluklara işaret ettiği belirtilmiştir. (Benzer:AİHM-Akgün/Türkiye). Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini gördüğü için Adil Yargılanma Hakkının İhlaline karar vermiştir. Mezkur kararın 300.-356. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

Dilekçenin Netice ve Talep Bölümü

NETİCE-TALEP :

Ekte sunulan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararının tam metni ekte sunulmakta olup kararın dosyama uygulanmasını ve AİHS m. 6 ve m.7 kapsamında değerlendirilmesi hususunda gereğini arz ederim……./……./2023

İSİM SOYİSİM

TC:

ADRES:

Ek: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararı

Ağır Ceza Mahkemesi Dilekçe Örneğinin Word Biçimi

———————————————————————————————————-

Bölge Adliye Mahkemesine Verilecek İstinaf Dilekçesi Örneği

…………….BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO :

KONU : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararının Uygulanması Hakkındadır.

AÇIKLAMALAR :

İstinaf Dilekçesinin Açıklamalar Bölümü

1. BU KISIMDA AĞIR CEZA DOSYA SAFAHATI ÖZETLENMELİDİR.

2. BU KISIMDA İSTİNAF NEDENLERİ YAZILMALIDIR.

3. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili hususlara işaret ederek söz konusu programın kullanımının doğrudan silahlı terör örgütü üyeliği için gereken şartlardan biri olarak kabul edilemeyeceğini belirterek AİHS m. 7 ‘Kanunusuz Ceza Olmaz’ maddesiyle korunan hakkın ihlal edildiğini açıkça ortaya koymuştur. Karara göre ByLock’un sadece kullanılmasının otomatik olarak silahlı örgüt üyeliği sonucuna yol açması varsayımını doğru olmadığını ve silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin hak ihlaline yol açacağı değerlendirilmiştir.

4. Mahkeme’ye göre bu durum, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanmasını ve çok özel bir zihinsel unsurun(manevi unsur) varlığını gerektiren söz konusu suçun özüyle ve Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca bir bireyin, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla bağdaşmamaktadır. Mezkur kararın 237.-372. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

5. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili olarak yine bylock iddialarının “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanının yerinde olmadığını ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına dair ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşluklara işaret ettiği belirtilmiştir. (Benzer:AİHM-Akgün/Türkiye). Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini gördüğü için Adil Yargılanma Hakkının İhlaline karar vermiştir. Mezkur kararın 300.-356. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

İstinaf Dilekçesinin Netice ve Talep Bölümü

NETİCE-TALEP :

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Yalçınkaya Kararının tam metni ekte sunulmakta olup kararın dosyama uygulanmasını ve AİHS m. 6 ve m.7 kapsamında değerlendirilmesi hususunda gereğini arz ederim……./……./2023

İSİM SOYİSİM

TC:

ADRES:

Ek: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararı

İstinaf Dilekçesi Örneğinin Word Biçimi

———————————————————————————————————-

Yargıtay'a Verilecek Dilekçe Örneği

YARGITAY …..CEZA DAİRESİ BAŞKANLIĞINA

DOSYA NO :

KONU : Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararının Uygulanması Hakkındadır.

AÇIKLAMALAR :

Temyiz Dilekçesinin Açıklamalar Bölümü

1. BU KISIMDA AĞIR CEZA DOSYA SAFAHATI ÖZETLENMELİDİR.

2. BU KISIMDA İSTİNAF SAFAHATI ÖZETLENMELİDİR

3. BU KISIMDA TEMYİZ SAFAHATI ÖZETLENMELİDİR

4. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili hususlara işaret ederek söz konusu programın kullanımının doğrudan silahlı terör örgütü üyeliği için gereken şartlardan biri olarak kabul edilemeyeceğini belirterek AİHS m. 7 ‘Kanunusuz Ceza Olmaz’ maddesiyle korunan hakkın ihlal edildiğini açıkça ortaya koymuştur. Karara göre ByLock’un sadece kullanılmasının otomatik olarak silahlı örgüt üyeliği sonucuna yol açması varsayımını doğru olmadığını ve silahlı terör örgütü üyeliğinin tüm gerekliliklerinin (gerekli kasıt dahil) yerine getirildiğini tespit etmeden, bu uygulamanın kullanıcısına etkili bir şekilde cezai sorumluluk yüklemenin hak ihlaline yol açacağı değerlendirilmiştir.

5. Mahkeme’ye göre bu durum, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluğa dayalı organik bir bağın kanıtlanmasını ve çok özel bir zihinsel unsurun(manevi unsur) varlığını gerektiren söz konusu suçun özüyle ve Sözleşme’nin 7. maddesi uyarınca bir bireyin, kişisel sorumluluk unsurunun tesis edilebileceği zihinsel bir bağ olmaksızın cezalandırılmama hakkıyla bağdaşmamaktadır. Mezkur kararın 237.-372. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

6. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararında Bylock kullanımı ile ilgili olarak yine bylock iddialarının “münhasırlık” ve “örgütsel kullanım” argümanının yerinde olmadığını ve Ceza Kanunu’nun 314. maddesi anlamında ByLock’un FETÖ/PDY’nin “üyesi” olmayan hiç kimse tarafından kullanılmadığı ve kullanılamayacağına dair ulusal mahkemeler tarafından daha fazla açıklama yapılmasını gerektiren bazı bariz boşluklara işaret ettiği belirtilmiştir. (Benzer:AİHM-Akgün/Türkiye). Mahkeme, dönüm noktası niteliğindeki kararlarında Yargıtay da dâhil olmak üzere ulusal mahkemelerin, ByLock’un münhasır ve örgütsel olduğu iddiasına ilişkin olarak öncelikle MİT tarafından yapılan tespitleri yargılama dışı bir bağlamda kabul ettiklerini ve bu tespitleri derinlemesine incelemediklerini gördüğü için Adil Yargılanma Hakkının İhlaline karar vermiştir. Mezkur kararın 300.-356. Paragrafları arasında değerlendirilen bu hususların hakkımdaki iddialar kapsamında da uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılması gerekmektedir.

Temyiz Dilekçesinin Netice ve Talep Bölümü

NETİCE-TALEP :

AİHM Yalçınkaya Kararının tam metni ekte sunulmakta olup kararın dosyama uygulanmasını ve AİHS m. 6 ve m.7 kapsamında değerlendirilmesi hususunda gereğini arz ederim……./……./2023

İSİM SOYİSİM

TC:

ADRES:

Ek: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi – AİHM Yalçınkaya Kararı

Yargıtay Dilekçe Örneğinin Word Biçimi

———————————————————————————————————-

AİHM Yalçınkaya Kararının Türkçe Tam Metni

AİHM Yalçınkaya kararının Türkçe tam metni için Adalet Bakanlığı çevirisinin HUDOC kaydına bakabilirsiniz.

AİHM Yalçınkaya Kararı Basın Duyurusunun Türkçe Çevirisi

AİHM Yalçınkaya kararı basın duyurusunun Türkçe çevirisi de aşağıda yer alır.

AİHM Yalçınkaya Kararından Çıkan Üç Temel Sonuç

AİHM Yalçınkaya kararı önce Sözleşme'nin 7. maddesi bakımından öne çıkar. Mahkeme burada iç hukukun yorumunu keyfîlik ve bariz takdir hatası ölçütüyle denetlemiştir. Kararın ikinci ekseni delil hukukudur. Ham ByLock verisinin dosyaya girmemesi ve münhasırlık iddiasının doğrulanmaması 6 § 1 ihlaline yol açmıştır. Üçüncü eksen sendika ve dernek üyeliğidir.

AİHM Yalçınkaya kararının somut dosyalara yansıması, yenileme talebinin süresinde yapılmasına ve dosyadaki delil yapısına bağlıdır. Bu nedenle her dosya kendi koşullarıyla değerlendirilir.

AİHM Yalçınkaya Kararı dışında diğer Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararların buradan ulaşabilirsiniz.

*** Aih Yalçınkaya Kararının Türkçe Tercümesi ” https://justicesquare.org/wp-content/uploads/2023/09/CASE-OF-YUKSEL-YALCINKAYA-v.-TURKIYE-Tercume.pdf ” adresinden alınmıştır.

AİHM Yalçınkaya Kararı Konusunda Avukat Desteği

AİHM Yalçınkaya kararının dosyanıza etkisini değerlendirmek için ceza ve idare hukuku alanında çalışan bir avukatla görüşebilirsiniz. Sorularınızı ücretsiz soru formumuz üzerinden iletebilirsiniz. Ayrıntılı görüş için Online Hukuki Danışmanlık hizmetinden de yararlanabilirsiniz.