İhaleden yasaklama, kamu ihalelerine katılma hakkını belirli bir süre ortadan kaldıran idari bir yaptırımdır. Karar, yüklenicinin ya da isteklinin ticari hayatını doğrudan etkiler. Konuyu iki ayrı mevzuat çerçevesinde incelemek gerekir. Devlet İhale Kanunu ile Kamu İhale Kanunu farklı süreler ve farklı usuller öngörür. Bu yazıda ihaleden yasaklama kararının şartlarını, sürelerini ve dava yolunu ele alıyoruz.
İhaleden Yasaklama Nedir
İhaleden yasaklama bir ceza mahkemesi kararı değildir. Kararı kural olarak idare verir. Yaptırım, kişinin belirli bir süre kamu ihalelerine girmesini engeller. Yasaklılık süresi boyunca istekli teklif veremez, sözleşme imzalayamaz. Alt yüklenici olarak iş almak da mümkün değildir. Bu yönüyle ihaleden yasaklama, ekonomik faaliyeti sınırlayan ağır bir işlemdir.
Yaptırımın amacı kamu kaynağını korumaktır. İdare, ihale sürecine güveni sarsan davranışları böyle cezalandırır. Ancak yaptırım kişiselleştirilmiş olmalıdır. Fiilin ağırlığı ile süre arasında ölçülü bir denge aranır. Ölçülülük ilkesine aykırı bir ihaleden yasaklama kararı yargı denetiminde iptal edilebilir. Bu nedenle gerekçe, kararın en kritik unsurudur.
İhaleden Yasaklama Hangi Kanunlara Dayanır
Yasaklama rejimi tek bir kanunda toplanmamıştır. Uygulamada üç ayrı metin karşımıza çıkar. İhalenin hangi kanuna göre yapıldığı, uygulanacak hükmü de belirler. Bu ayrımı gözden kaçırmak, açılacak davada ciddi hak kaybına yol açar. Aşağıdaki iki başlık altında her iki rejimi ayrı ayrı inceliyoruz.
Taşınmaz satışı, kiralama ve benzeri işlerde 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulanır.
Devlet İhale Kanununda Yasak Fiil ve Davranışlar
Devlet İhale Kanunu yasak fiilleri 83. maddesinde sayar. Kanun, ihale işlemlerinin hazırlanması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması aşamalarını birlikte kapsar. Aşağıdaki davranışlar bu aşamalarda yasaktır.
Hile, desise, vait, tehdit, nüfuz kullanma ve çıkar sağlama yoluyla ihale işlemlerine fesat karıştırmak yasaktır. Fesada teşebbüs de aynı sonucu doğurur.
Açık teklif ve pazarlık usulünde istekliyi tereddüde düşürecek söz söylemek yasaktır. Rağbeti kıracak davranışlar da bu kapsamdadır. İstekliler arasında anlaşmaya çağrıyı ima eden işaret ve davranışlar yine yasaktır. İhalenin doğruluğunu bozacak görüşme ve tartışma yapmak da sayılan fiiller arasındadır.
Sahte belge veya sahte teminat kullanmak ve buna teşebbüs etmek yasaktır. Taahhüdünü kötü niyetle yerine getirmemek de aynı maddede yer alır. Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar verecek iş yapmak yasaktır. İşin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usul kullanmak da bu gruptadır.
Bu üç bendin ortak özelliği, ihale sürecinin dürüstlüğünü hedef almasıdır. Fiillerden biri tespit edilirse idare ihaleden yasaklama sürecini hemen başlatır. İhale safhasında ortaya çıkan bir davranış, isteklinin o ihaleden çıkarılmasına yol açar. Ayrıca ihaleden yasaklama kararı gündeme gelir.
Devlet İhale Kanununda İhaleden Yasaklama Süresi
Devlet İhale Kanununa göre ihaleden yasaklama süresi bir yıla kadardır. Kararı, ihaleyi yapan bakanlık ya da ilgili bakanlık verir. İhaleden yasaklama süresini fiilin ve davranışın özelliği belirler. Kararı veren idare, bu kararı Resmî Gazetede ilan ettirir. Karar ayrıca ilgilinin müteahhitlik siciline işlenir.
Yasaklı olan kişi, süre boyunca diğer idarelerin ihalelerine de giremez. Müteahhit veya müşteri sıfatıyla katılım yasağı aynı şekilde işler. Yaptırım tüzel kişilere de yansır. Hakkında işlem yapılan kişinin sermayesinin çoğunluğuna sahip olduğu tüzel kişi de aynı yaptırımı görür. Böylece şirket değiştirerek yasağı aşma yolu kapanır.
Sözleşme aşamasındaki ihmaller de yaptırıma bağlanmıştır. Üzerine ihale yapıldığı hâlde usulüne göre sözleşme imzalamayan istekli bu gruptadır. Sözleşmeden sonra taahhüdünden vazgeçen müteahhit veya müşteri de aynı durumdadır. Mücbir sebep dışında taahhüdünü şartnameye uygun yerine getirmeyenler de sayılır. Bu kişiler hakkında da bir yıla kadar ihaleden yasaklama kararı verilir.
Kanun sınırlı bir çıkış yolu tanır. Yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar bu yolun dışındadır. Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişiler için özel bir hüküm vardır. Şube personeli, vekil veya mümessil gibi yetkili temsilcinin şahsi kusuru burada belirleyicidir. Bu kusurdan doğan sözleşme ihlalleri için idare bir aylık süre verir. Süre içinde ihale bedelinin üç katı tazminatı peşin ödeyen hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmez.
İdarelerin bir bildirim yükümlülüğü de vardır. İhaleyi yapan idare, yasaklamayı gerektiren bir durumla karşılaşırsa durumu ilgili bakanlığa bildirir. Bildirim, gereğinin yapılması amacını taşır. İdare bu yükümlülüğü ihmal ederse süreç kendiliğinden işlemez.
Kamu İhale Kanununda Yasak Fiil ve Davranışlar
Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uygulanır.
Sözleşmenin uygulanması aşamasındaki yasak fiilleri ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu düzenler.
Kamu İhale Kanunu yasak fiilleri 17. maddesinde sıralar. Madde, ihale sürecinin bütününü kapsar. Aşağıdaki beş davranış ihalelerde yasaktır.
Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap veya rüşvet yoluyla ihale işlemlerine fesat karıştırmak yasaktır. Teşebbüs de aynı hükme tabidir.
İstekliyi tereddüde düşürmek, katılımı engellemek ve isteklilere anlaşma teklif etmek yasaktır. Rekabeti ya da ihale kararını etkileyecek davranışlar da bu kapsamdadır.
Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek ve kullanmak yasaktır. Bu fiillere teşebbüs de yaptırıma bağlıdır.
Alternatif teklif hâlleri dışında bir isteklinin birden fazla teklif vermesi yasaktır. Kendisi veya başkası adına, doğrudan ya da dolaylı teklif vermek arasında fark yoktur.
İhaleye katılamayacağı Kanunun 11. maddesinde belirtildiği hâlde ihaleye katılmak yasaktır. Hakkında yasaklama kararı bulunan kişinin yeniden teklif vermesi tipik örnektir.
Kamu İhale Kanununda İhaleden Yasaklama Süreleri
Kamu İhale Kanununda ihaleden yasaklama süreleri ikiye ayrılır. Yasak fiil veya davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında süre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadardır. Üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep dışında sözleşme imzalamayanlar için süre daha kısadır. Bu kişiler altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar yasaklanır. Yasak, Kanunun 2. ve 3. maddeleriyle istisna tutulanlar dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerini kapsar.
Kararı verecek makam da kanunda gösterilmiştir. Katılma yasaklarını ihaleyi yapan bakanlık ya da ilgili bakanlık verir. Herhangi bir bakanlığın kuruluşu sayılmayan idarelerde yetki, o idarenin ihale yetkilisindedir. İl özel idareleri ve bunlara bağlı birlik ile işletmelerde yetki İçişleri Bakanlığındadır. Belediyeler ve bunlara bağlı kuruluşlarda ise yetki Çevre ve Şehircilik Bakanlığına aittir. Yetkisiz makamın verdiği karar yetki unsuru yönünden sakattır.
Yaptırım ortakları da kapsar. Yasaklanan tüzel kişi şahıs şirketiyse ortakların tamamı hakkında karar verilir. Sermaye şirketinde ise sermayenin yarısından fazlasına sahip ortaklar aynı yaptırımı görür. Hakkında karar verilen kişi bir şahıs şirketine ortaksa o şirket de yasaklanır. Sermaye şirketinde ortak olması hâlinde ise yarıdan fazla paya sahip olması aranır. Böylece yaptırım ortaklık zinciri boyunca yayılır.
Yasaklama kararı yürürlüğe girmeden de bir etki doğar. İhale sırasında veya sonrasında bu fiilleri işlediği tespit edilen istekli o ihaleye alınmaz. Aynı idarenin sonraki ihalelerine de katılamaz. Bu engel, kararın yürürlüğe girdiği tarihe kadar sürer.
İhaleden Yasaklama Kararında Süre Sınırları
Kanun idareye kesin bir süre verir. Yasaklama kararı, yasaklamayı gerektiren fiilin tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırk beş gün içinde verilir. Sürenin başlangıcı tespit tarihidir. Kırk beş günlük süre geçtikten sonra verilen ihaleden yasaklama kararı hukuka aykırı olur. Danıştay bu yönde çok sayıda karar vermiştir.
Yayım için de ayrı bir süre öngörülmüştür. Karar, Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç on beş gün içinde gönderilir. Yaptırım yayım tarihinde yürürlüğe girer. Kamu İhale Kurumu bu kararları izler. Kurum, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin sicilleri tutar.
İdarelerin bildirim yükümlülüğü burada da vardır. İhaleyi yapan idare, yasaklamayı gerektiren bir durumla karşılaşırsa ilgili bakanlığa bildirimde bulunur. Bildirim gecikirse kırk beş günlük süre işlemeye devam eder. Sürenin kaçırılması, sonradan verilecek kararı sakatlar.
İhaleden yasaklama kararıyla birlikte idareler başka işlemler de yapar. Teminatın gelir kaydedilmesi ve usule ilişkin işlemler bunların başında gelir. Bu işlemlerde hangi kanuna göre ihaleye çıkıldığı belirleyicidir. Yargı kararları da bu yönde istikrar kazanmıştır.
– Örneğin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre ihaleye çıkılmış işlerde; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenen; “Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir” hükmü, ihalenin yasal dayanağı 2886 sayılı Kanun olduğu, anılan Kanun’da yasaklama kararı verilmesi için belirli bir sürenin öngörülmediği için uygulanamaz.
Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda İhaleden Yasaklama
Yasak fiiller yalnız ihale aşamasında işlenmez. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, sözleşmenin uygulanması sırasındaki davranışları 25. maddesinde sayar. Sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak bu fiillerin başında gelir. Sahte belge düzenlemek ve kullanmak da yasaktır. Hileli malzeme kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı imalat yapmak yine bu kapsamdadır.
Listenin devamı sözleşme disiplinini korur. Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek yasaktır. Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak da aynı maddededir. Mücbir sebep dışında taahhüdünü yerine getirmemek yine yasaktır. Sözleşmeyi kanuna aykırı biçimde devretmek ya da devralmak da sayılan fiiller arasındadır.
Bu fiillerin sonucu Kanunun 26. maddesinde düzenlenmiştir. Fiili işlediği tespit edilen yüklenici hakkında bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama kararı verilir. Kararı, sözleşmeyi uygulayan bakanlık ya da ilgili bakanlık verir. Kırk beş günlük karar süresi ile on beş günlük yayım süresi burada da geçerlidir. Ortaklara ilişkin kurallar aynı biçimde uygulanır.
İhaleden Yasaklama ile Mahkeme Kararıyla Yasaklama Farkı
İdari yasaklama ile yargısal yasaklama farklı kurumlardır. İdari nitelikteki kararı bakanlık ya da ihale yetkilisi verir. Mahkeme kararıyla yasaklama ise ceza yargılamasının sonucudur. Kamu İhale Kanununun 59. maddesi bu ikinci yolu düzenler. Suç teşkil eden fiillerde savcılığa suç duyurusunda bulunulur.
Mahkeme kararıyla yasaklama süresi daha uzundur. Süre bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadardır. Bu süre, idari yasaklamanın bitiş tarihini izleyen günden itibaren işler. Hakkında kamu davası açılmasına karar verilenler yargılama sonuna kadar ihalelere giremez. Mükerrer ceza hâlinde ise mahkeme sürekli yasaklama kararı verebilir.
İhaleden Yasaklama Kararına Karşı Dava Yolu
İhaleden yasaklama kararı kesin ve yürütülmesi gereken bir idari işlemdir. Karara karşı iptal davası açılabilir. Dava süresi, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günü izleyen altmış gündür. Dava açmadan önce idareye başvurma yolu da açıktır. Bu başvuru 2577 sayılı Kanunun 11. maddesine dayanır.
Dilekçede işlemin sakat yönleri tek tek gösterilir. Yetki, şekil, sebep, konu ve maksat unsurları ayrı ayrı tartışılır. Kırk beş günlük sürenin aşılması, ihaleden yasaklama kararlarında sık rastlanan iptal sebebidir. Fiilin sabit olmaması ya da ölçüsüz süre belirlenmesi de ileri sürülebilir. Yürütmenin durdurulması talebi aynı dilekçede yer alabilir.
Yürütmenin durdurulması kararı pratikte belirleyicidir. Yasaklılık süresi devam ederken şirket ihalelere giremez. Bu nedenle telafisi güç zarar şartı çoğu dosyada tartışılır. Talebin şartlarını yürütmenin durdurulması kararı yazımızda ayrıntılı anlattık. Genel çerçeve için idari işlem iptal davaları yazısına da bakabilirsiniz.
Yasaklılık Sicili ve Sorgulama
Yasaklılık kayıtlarını Kamu İhale Kurumu tutar. İdareler teklif değerlendirmesinde bu sicili sorgular. Sorgulama Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılır. Kararlar ayrıca Resmî Gazete sayfalarında yayımlanır. Yayım tarihi hem yürürlük hem de dava süresi bakımından önem taşır.
Sicildeki kaydın süresi dolunca yasaklılık kendiliğinden kalkar. Ayrıca bir işlem yapılması gerekmez. Mahkeme kararıyla iptal hâlinde ise kayıt geriye dönük olarak silinir. İptal kararı, yasaklılık süresinde uğranan zararın tazminini de gündeme getirebilir. Tazminat talebi için ayrı bir tam yargı davası açılır.
İhaleden Yasaklama Kararının Pratik Sonuçları
Yaptırımın etkisi tek bir ihaleyle sınırlı kalmaz. İhaleden yasaklama kararı alan şirket bütün kamu kurumlarının ihalelerine giremez. Devam eden sözleşmeler ise kural olarak sona ermez. Ancak yeni iş alma imkânı ortadan kalkar. Bu durum çoğu firmada ciddi bir gelir kaybına yol açar.
Ortaklık yapısındaki kişiler de etkilenir. Yarıdan fazla paya sahip ortak, başka şirketlerini de riske atar. Bu nedenle karar tebliğ edilir edilmez hukuki değerlendirme yapılmalıdır. Süre kısa olduğu için gecikme telafisi güç sonuç doğurur. Kamu ihale hukukunun genel çerçevesi için kamu ihale hukuku sayfamıza bakabilirsiniz.
İhaleden Yasaklama Kararında Sık Yapılan Hatalar
İdari işlem dosyalarında tekrar eden hatalar vardır. Fiilin hangi bende girdiği çoğu kararda açıkça yazılmaz. Tespit tarihinin belirsiz bırakılması da sık görülür. Bu belirsizlik kırk beş günlük sürenin denetimini imkânsız kılar. Savunma alınmadan verilen kararlar da tartışma yaratır.
Ortaklık kaydının yanlış okunması ikinci sık hatadır. Sermaye payı yarıdan az olan ortak yaptırıma tabi tutulamaz. Şahıs şirketi ile sermaye şirketi ayrımı da doğru kurulmalıdır. Yanlış kişiye yöneltilen yaptırım konu unsuru yönünden sakattır. Bu sakatlık iptal davasında ayrıca ileri sürülür.
İhaleden Yasaklama Konusunda Avukat Desteği
İhaleden yasaklama bakımından uygulanacak hukuki yol somut olayın özelliklerine göre değişir. İhale dosyası, tespit tutanakları ve idari yazışmalar birlikte değerlendirilir. Bu nedenle genel nitelikteki internet içeriği, dosyaya özgü hukuki incelemenin yerine geçmez.
Dosyanıza özgü bir değerlendirme talep ediyorsanız Online Hukuki Danışmanlık sistemi üzerinden görüşme planlayabilirsiniz. Talebinizi hukuki soru formu üzerinden de iletebilirsiniz. Görüşmede sunulacak hukuki değerlendirme, paylaşılan bilgi ve belgelere göre şekillenir.
