I .Sözlü Sınavların Yargısal Denetimi Mümkündür
Sözlü sınavların denetlenip denetlenemeyeceği sorusuna sınavın gerçekleştirildiği sektöre göre cevap vermek gerekir. Özel sektör işleri için yapılan mülakatları, işverenin eşit davranma yükümlüğü kapsamında düşünebiliriz ancak bunların hukuki denetimi mümkün görünmemektedir. Zira İş Kanunu’nun 5. maddesinde, “işverenin eşit davranma yükümlülüğü”ne aykırılığın yaptırımı, yalnızca iş ilişkisinde veya sona ermesinde uygulanmaya imkan verir şekilde düzenlenmiştir. İş ilişkisi kurulmadan önce işverenin eşit davranma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Türk İş Hukuku doktrininde de, işverenin girişim ve sözleşme özgürlüğü nedeniyle işe alma sırasında eşit davranma yükümlülüğünün bulunmadığı baskın görüş olarak kabul edilmiştir.
Buna karşın kamu sektöründe, personel alımı, lisansüstü eğitim programlarına kabul, akademik yükselme vb. için yapılan mülakatlar yargısal denetime açıktır. Çünkü kamu hizmetine girme hakkı, Anayasa’nın 70. maddesinde koruma altına alınan temel haklardandır. Bunun yanında idarenin tüm eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açık tutulmuştur (Anayasa m. 125). Ancak mülakatların sözlü olması bu denetimi oldukça zorlaştırmaktadır. Sınavların yapılış usul ve esasları hakkında açık düzenlemelerin olmaması da diğer bir etken olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sözlü sınavların denetimi için idari yargıda iptal davası açmak ve yürütmenin durdurulmasını talep etmek mümkündür. Birer idari işlem olan sözlü sınavların bu şekilde yetki, şekil, sebep, konu ve amaç unsurları yönünden hukuka uygun olup olmadıkları denetlenebilir. Mahkeme, sınavda şekil ya da içerik bakımından bir hukuka aykırılık tespit ederse söz konusu idari işlemi (sınavı) iptal edecek ve böylece davacı yeniden sınava alınabilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken, mahkemenin sınavı iptal etmesinin davacının sınavı direkt kazanması, lisansüstü eğitime direkt kabul edilmesi yahut kadroya atanması sonucunu doğurmayacağıdır. Danıştay 5. Hukuk Dairesi’nin, 2007/1771 E, 2008/3008 K, 21.05.2008 T sayılı kararında bu husus, “davacının söz konusu göreve doğrudan atanması sonucunu doğuran bir karar niteliğinde olmadığı, yalnızca, yukarıda belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yeniden alınacağı sözlü sınav sonucunda ortaya çıkacak olan değerlendirme ve puana göre, işlem tesis edilmeye yönelik olduğu tabiidir” şeklinde ifade edilmiştir.
II. Şekil Denetimi
Sözlü sınavların iptali için açılan davalarla ilgili Danıştay kararlarını incelediğimizde sınavların daha çok şekilsel eksikliklerine dayalı bir denetim yapıldığını görüyoruz. Sözlü sınavların niteliği gereği bilirkişi incelemesinin mümkün olmayışı ve sınavın değerlendirilmesinde idarenin takdir yetkisinin devreye girmesinden mütevellit, sözlü sınavların denetiminde, sınav jürisinin usule uygun oluşturulmaması, sınavın ses ve görüntü kaydının yapılmaması gibi şekli eksiklikler ön plana çıkmaktadır.
Uygulamada yol gösterici olması için Danıştay kararlarından örneklerle, sınavlardaki bazı asli şekil bozukluklarından kaynaklanan hukuka aykırılıkları açıklayalım. Öncelikle, incelediğimiz kararların bir kısmında sınav jürisinin usulünce oluşturulmamasından dolayı iptal kararları verildiğini görmekteyiz. Örneğin, sınav jürisinde adayın daha önceden çekişmeli olduğu bir öğretim üyesinin yer alması Danıştay tarafından hukuka aykırı bulunmuştur (Danıştay 8. Daire, 1999/526 E, 2000/8502 K, 21.12.2000 T). Söz konusu kararda, jüri üyesinin davacıya karşı tutumu nedeniyle soruşturma geçirmiş olması sınavın nesnelliğine kuşku düşürücü nitelikte bulunmuş ve dava konusu edilen sınav iptal edilmiştir. Yine, 3 kişilik jüri heyetindeki 2 kişinin evli olması, imkan varken jüride 5 yerine 3 üyenin bulunması yahut jüri üyelerinin davacı ile aynı ana bilim dalında yer almaması da jürinin oluşumundaki usulsüzlüklere örnek verilebilir.
Buna karşın, tali şekil bozuklukları Danıştay tarafından iptal sebebi olarak görülmemektedir. Örneğin, bir kararda, davacının doçentlik sınavının kollokyum aşamasında jüri üyelerinin akademik giysilerini giymemiş olmaları sınavın sonucunu etkileyecek ve geçersiz sayılmasını gerektirecek nitelikte bulunmamıştır (Danıştay 8. Daire, 1984/74 E, 1984/1345 K, 5.11.1984 T).
Son yıllarda verilen kararlarda, sınavın ses ve görüntü kaydının alınması ile sınav soru ve cevaplarının tutanağa bağlanması konularının üzerinde durulmaktadır. Gerçekten de sözlü sınavlarda tutanak, ses kaydı gibi yazılı delillerin olmaması halinde delil tespiti ve bilirkişi incelemesinin yapılamaması hangi adaya hangi soruların sorulduğunun, bazı adayların kayırılıp kayırılmadığının tespitini imkansızlaştırmaktadır. Nitekim Danıştay eski yıllarda verdiği bir kararda, “sınavın sözlü olarak yapılmış olması ve sözlü sınava ait yazılı delil bulunmaması nedeniyle delil tespiti yoluyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak iddiaların doğruluğunun saptanamayacağı” gerekçesiyle davayı reddetmiştir (Danıştay 11. Daire, 1978/3810 E, 1979/2892 K, 25.06.1979 T).
Güncel kararlarda, etkili bir denetim için sınav öncesinde soru ve cevapların hazırlanması ve sınav esnasında tutanağa bağlanması gerekliliği vurgulanmaktadır. Örneğin Danıştay’ın geçtiğimiz aylarda verdiği bir kararda, “adayların katıldığı sözlü sınav öncesinde, sınavda sorulacak soruların hazırlanması, her adaya sorulan soruların ve verilen cevapların kayda geçirilmesi ve adayların verdiği yanıtlara hangi komisyon üyesince, hangi notun takdir edildiğinin tutanakta ayrı ayrı gösterilmesi” gerektiği belirtilmiştir (Danıştay 2. Daire, 2016/7249 E, 2016/7249 K, 27.3.2017 T).
Adayların sınav performansının objektif olarak değerlendirilmesi ve bu sayede hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi ancak sınavların ses ve görüntü kaydının alınması ile mümkün olur. Sözlü sınavın ve sınav sonucu tesis edilen işlemin yargısal denetimi için gerekli tüm unsurların (yetki, şekil, sebep, konu, amaç) oluşturulmasını sağlamak idarenin görevi olduğundan dolayı ilgili idarenin, yargısal denetimi ortadan kaldıracak, imkansız kılacak ya da güçleştirecek şekilde bir idari işlem tesis etmemesi gerekmektedir[6]. Bu noktada Danıştay’ın konuyla ilgili içtihatları son derece önemli ve yol göstericidir. Örneğin Danıştay’ın bir kararında, yazılı sınavda Türkiye 3.sü olan adayın mülakatta başarısız bulunmasındaki hukuka aykırılığın, sözlü sınava ilişkin yapılan görüntülü sesli kayıt üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi suretiyle giderileceğinin altı çizilmiştir (Danıştay 2. Daire, 2016/781 E, 2016/810 K, 18.2.2016 T).
Sınav öncesi ya da sınav esnasında yapılması gerekli aşamaların tamamlanmaması ve sınavın kurallara, (varsa) yönetmelik esaslarına uygun yapılmaması da kararlarda vurgulanan usuli eksikliklerdendir. Örneğin, bir doktora tezinin öğrenci tarafından savunulmasına izin verilmemesi yahut fiziki aktiviteye dayalı bir sınavda gereken sürenin adaya tanınmaması iptal sebebi olabilir (Danıştay 8. Daire, 2004/2498 E, 2004/4692 K, 6.12.2004 T).
III. İçerik Denetimi
Sözlü sınavların içerik denetimi, yani verilen puanın yargısal denetimi, aksi görüşler olmakla birlikte doktrinde genel olarak, “idarenin takdir yetkisi” kavramı ekseninde ele alınmaktadır. Bilindiği üzere, idarenin ne zaman, nerede, nasıl bir işlem yapacağının hukuk kuralları ile baştan itibaren emredici şekilde belirlenmediği durumlarda idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu yetki, elbette nesnel objektif ölçüler içinde, yasal amaca ve kamu hizmetinin gereklerine uygun biçimde kullanılmalıdır. Bu noktada yargı, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup hiçbir surette yerindelik denetimi yapmamalıdır. Zira Anayasa m. 125’e göre, yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez.
İdarenin “kamu yararına” kullanmak zorunda olduğu takdir yetkisinin denetimi ise iki halde mümkündür: Bunlar, açık takdir hatası, eşitlik ve ölçülülük ilkesine aykırılık halleridir. Danıştay, sınav değerlendirmelerinin idarenin takdir yetkisi bulunduğunu kabul etmekle birlikte bunun sınırsız olmadığı ve denetlenebileceği görüşündedir.
Yargı makamları idarenin takdir yetkisine müdahale edemese de bazı durumlarda, örneğin jüri üyelerinin verdikleri puanlar arasında fahiş farklılıkların olması halinde, bu durum iptal sebebi olarak kabul edilerek içerik/yerindelik denetimi yapılmaktadır. Örneğin bir kararda, sınav değerlendirme kurulu üyelerinin puanları arasında fahiş farklar bulunması gerekçesiyle ölçülülük ilkesi yönünden bir inceleme yapılmış ve sözlü sınav iptal edilmiştir (Danıştay 5. Daire, 1986/564 E, 1986/1372 K, 9.12.1986 T).
Buna karşın özellikle uygulamaya dayalı sınavlarda, bilirkişi incelemesi ve delil tespitinin mümkün olmadığını, bale-resim gibi alanlarla ilgili sınavlarda ve özel yetenek sınavlarında içeriğin denetlenemeyeceğini kabul etmek gerekir. Bilirkişi incelemesi yaptırılabilecek sınavlarda ise bilirkişinin incelemesi, idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıracak şekilde olmamalıdır. Danıştay, bilhassa özel yetenek sınavlarında, yapılacak denetimi yerindelik denetimi olarak nitelendirmekte ve genel olarak bu davaları reddetmektedir.
Danıştay’ın bir kararında, ses ve görüntü kaydı yoksa, sınavın doğası gereği, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirmesinin yapılamayacağından bahisle, yazılı ve sözlü sınav sonuçları arasındaki değerlendirme farklılığının tek başına iptal sebebi olamayacağı belirtilmiştir (Danıştay 8. Daire, 2004/341 E, 2004/3332 K, 20.9.2004 T). Yine, bale dersinin sınavıyla ilgili açılan bir iptal davasında Danıştay, Klasik Bale dersi sınavının uygulamalı olarak yapıldığı ve bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı bulunmadığı, değerlendirme konusunun davacının sınavda gösterdiği performans olduğundan sonraki bir tarihte yeniden değerlendirilmesi olanağı bulunmadığı gerekçesiyle temyiz istemini reddetmiştir (Danıştay 8. Daire, 2003/2058 E, 2003/5408 K, 10.12.2003 T)
