İdari işlemlerde olduğu gibi sözlü sınavların da yetki, şekil, sebep, amaç ve konu unsurlarında hukuka aykırılıkların olma ihtimali vardır ve sınavlar da yargısal denetime açıktır. Ancak, genel olarak konuya ilişkin açılan davalara baktığımızda, yargı organlarının daha çok işlemin usul/şekil unsurundaki hukuka aykırılık halleri üzerinde yoğunlaştığını; işlemin konu unsuru yönünden bazen sözlü sınavların niteliği gereği sonradan bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı, bazen de idarenin takdir yetkisi gerekçeleriyle denetim imkanı olmadığı yönünde kararlar verdiğini görüyoruz. Dolayısıyla, bu çalışmada yargı kararlarından esinlenerek sözlü sınavlarda görülebilecek bazı hukuka aykırılık halleri ve bunların yargısal denetimi üzerinde durulacaktır.
Sözlü Sınavların Yapılış Usulünde Görülebilecek Hukuka Aykırılık Halleri
Sınav Komisyonunun Usulüne Uygun Oluşturulmaması
Danıştay 8. Dairesi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Uluslararası İlişkiler Anabilim Dalı Yüksek Lisans Programı’na öğrenci alınması için yapılan mülakat sınavının iptali istemiyle açılan davanın temyiz incelemesinde “jürisi başkanının mülakata katılmadığının ve bir başka idari görevde olduğunun davalı idare savunmasıyla sabit olması, ilgili mevzuat gereği mülakat jürilerinin en az üç kişiden oluşması gerektiğinin açık olması ve dava konusu edilen mülakatı iki kişilik jürinin yapmış olması karşısında, ilgili mevzuatta aranan en az sayıdaki jüri üye sayısı sağlanmadan yapılan mülakatta ve değerlendirmede yasal düzenlemelere uyarlık bu lunmadığı” gerekçesiyle ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. Danıştay’ın kararı yerinde bir karardır. Zira burada idârî işlemin kurucu şekil unsurlarından birisinde eksiklik söz konusudur. Jüri Başkanının idârî bir görev nedeniyle jüriye katılamayacak olması halinde yedek jüri üyesi çağrılma imkanı var iken iki kişilik jürinin mülakat yapması hukuka aykırıdır.
Danıştay 8. Dairesi, bir başka kararında “davacının iki kez başarısız sayıldığı doçentlik sınavının sözlü aşamasında jüri üyeliği yapan iki öğretim üyesinin 3. kez sözlü sınavda görevlendirilmesini hukuka aykırı” bulmuştur.
Adaylara Fırsat Tanınması
Sözlü sınav yapılırken öncelikli olarak adaylara soruları cevaplayabilme fırsatının verilmesi gerekir. Bu noktada iki hususa değinilebilir. Birincisi, sınav sırasında adaylara savunma fırsatının (soruları cevaplayabilme fırsatı) verilmesi; ikincisi, sınav sırasında adayın konsantrasyonunu bozucu durumların ortadan kaldırılması hususudur.
Öte yandan, Diyarbakır İdare Mahkemesi’nce, Dicle Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksek Okulu Müdürlüğü’nce 29.08.2005- 03.09.2005 tarihleri arasında yapılan 2005- 2006 öğretim yılı özel yetenek sınavında davacının futbol branşında 29.08.2005 tarihinde yapılan “Hedefe İsabetli Şut Atma” sınavına girdiği ve başarılı atış yapamadığı, 01.09.2005 tarihinde sınav sonuçlarının ilanı üzerine anılan yetenek sınavının iptali istemiyle açılan davada her bir öğrenciye atış yapması için tanınması gereken 25 saniye kuralına uyulmadığı ve her adaya farklı süreler tanınarak yetenek sınavında eşitlik ilkesinin ihlal edildiğinden bahisle anılan yetenek sınavının yürütmesinin durdurulmasına ve ardından iptaline karar verilmiştir. Diyarbakır 1. İdare Mahkemesi’nin kararlarında özel yetenek sınavının bizatihi kendisinin denetimi yapılmamış olup, sadece özel yetenek sınavıyla ilgili uyulması gereken kurallara uyulup uyulmadığı denetlenmiştir.
Sınavın Ses ve Görüntü Kaydının Alınması
Danıştay’ın son dönemde verdiği bazı kararlarında sözlü sınavların ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına vurgu yaptığını görüyoruz. İstanbul Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Anabilim Dalı doktora öğrencisi olan davacının, kaydının silinmesine ilişkin Enstitü Yönetim Kurulunun kararının iptali istemiyle açılan davada, Danıştay 8. Dairesi, “sözlü sınavın doğası gereği, ilgilinin sınav sırasındaki performansının değerlendirilmesi söz konusudur. Ses ve görüntü kaydı ya da detaylı tutanak tutulmadıktan sonra, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirilmesinin yapılamayacağını” belirtmiştir.
Bu konuda Danıştay 5. Dairesi yakın zamanda önemli bir karar vermiştir. 5. Daire bu kararında “sözlü sınavda verilen yanıtların, teknolojik olanaklardan yararlanılarak kayıt altına alınması suretiyle, objektif nitelikte incelenip denetiminin yapılmasına olanak tanınmasının, hukuk devleti ilkesinin hayata geçirilmesi açısından önemli ve yerinde bir uygulama olacağı”14 vurgulanmaktadır. Dava; davacının mülkiye müfettişi alımı ile ilgili 26-27 Şubat 2007 tarihlerinde İçişleri Bakanlığı’nda yapılan sözlü sınav sonucunda kadro sayısı olan ilk 15 kişi arasına giremeyerek başarısız sayılmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Teftiş Kurulu Başkanlığı’nın 7.3.2007 tarih ve 845 sayılı işlemi ile bu işlemin dayanağı olan ve 18.11.2006 tarih ve 26350 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Mülkiye Müfettişliği Seçme Sınavı ve Yetiştirilmesi Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde geçen “… ve sözlü…” ibaresinin, 21. maddesinde geçen “…ve sözlü sınav komisyon üyelerinin bilgisine sunulur…” ibaresinin, 22, 23, 24. maddelerinin, 25. maddesinin 1. fıkrasında geçen “ sözlü sınavda aldıkları notların ortalaması alınır…” ibaresinin, 27. maddesinin 1. fıkrasındaki “…ve sözlü …” ibaresinin ve 40. maddesinin 1. fıkrasındaki “… ve sözlü…” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.
Sözlü sınavların yargısal denetiminin yapılabilmesi için ses ve görüntü kayıtlarının alınması son derece önemlidir. Yüksek Mahkemenin kararına, sözlü sınavların yargısal denetiminin yapılabilmesi için teknolojik imkanlardan yararlanılarak ses ve görüntü kayıtlarının alınması gerekçesi yönünden katılmamak mümkün değildir. Bu kayıtlar, sınavların usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının denetimi açısından son derece önemlidir. Ancak kararda ölçme ve değerlendirme açısından sorulacak soruların önceden tespit edilerek kayıt altına alınması ve hangi komisyon üyesince hangi notun takdir edildiğinin dene timinden bahsedilmektedir ki bu gerekçeye katılmak mümkün değildir. Komisyon üyeleri tarafından verilen notların bu kayıtlara göre denetlenebileceğini söylemek her zaman mümkün değildir. Sınavda verilen notların denetimi konusu idarenin takdir yetkisi çerçevesinde ele alınması gereken bir husustur. Bu konular ileride ayrı başlıklar halinde tekrar ele alınacaktır.
Sınav Soru ve Cevaplarının Önceden Hazırlanarak Tutanağa Bağlanması
Sözlü sınavlara ilişkin yapılan eleştirilerden bir diğeri, sınavlarda adaylara farklı sorular sorularak ayrımcılık yapıldığı ve sınavlarda sorulan sorular ve bunlara verilen cevaplar tutanağa geçmediği için etkin ve verimli yargısal denetimin yapılamadığı eleştirisidir. Danıştay 5. Dairesi hakim adaylığı mülakatında başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali için açılan davada “mülakatta sorulan sorular ve bunlara verilen cevaplar tutanağa geçirilmediği için mülakatın idari yargı denetimine tabi tutulması mümkün olmadığı, davacı da mülakatta başarılı olduğuna dair iddiasını herhangi bir şekilde ispatlayamadığı” için davanın reddine karar vermiştir.
Danıştay 5. Dairesi’nin yakın zamanda verdiği ve yukarıda değinilen bir diğer kararında, ölçme ve değerlendirme ilkeleri uyarınca sınav sırasında adaylara yöneltilecek soruların ve cevap anahtarının sınav öncesinde hazırlanarak tutanağa bağlanmasının gerekliliği üzerinde durulmaktadır.
Yine İçişleri Bakanlığı tarafından yapılan kaymakamlık adaylığı sözlü sınavında başarısız olan adayın “başarısız sayılma işlemi ve bunun dayanağı olan Kaymakam Adayları Yönetmeliğinin iptali için” açtığı davada Danıştay 12. Dairesi’nce verilen yürütmenin durdurması talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazı inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’na göre,
Mesleğe girişte yapılacak yarışma sınavına katılan adaylara salt yazılı sınav yapılabileceği gibi, adayların mesleki bilgisi ile beraber mesleki ehliyete yönelik diğer özel niteliklere de sahip olup olmadığının belirlenmesi açısından yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte sözlü sınav da yapılması mümkündür.
Sözlü sınavın, yazılı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakati ölçmek, adayın kaymakamlık mesleğine uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun kaymakam adaylarının belirlenmesidir. Bu nedenle, aday adaylarının yarıştırıldığı bir sınavda sözlü sınava çağrılacak aday sayısı saptanırken yazılı sınavın nesnel sonuçlarının ortadan kaldırılmaması, mesleğe olabildiğince yazılı sınavda en başarılı olanların alınmasının sağlanması gerekmektedir. Böylece, idarenin takdir yetkisinin kullanılmasında öznel nedenlerin etkili olması önlenebilir, kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun bir belirleme gerçekleştirilebilir.
Sözlü sınav öncesinde adaylara sorulacak soruların ve yanıtlarının sınav komisyonunca belirlenmesi, böylece sözlü sınav öncesinde adaylara yöneltilebilecek soruların ve yanıtlarının hazırlanmış olması gerekmektedir. Sınav sırasında, adaylara hazırlanmış olan bu sorulardan kura yöntemiyle belirlenenlerin sorulacağı tabiidir.
Davacının sözlü sınavda başarısız sayılmasına ilişkin işlemde, sınav öncesinde soruların ve yanıtlarının hazırlanmamış olması, sözlü sınavın sesli ve görüntülü kayıt yapılmak suretiyle gerçekleştirilmemesi, ayrıca komisyon üyelerince takdir edilen notun gerekçeleriyle ortaya konulmaması nedenleriyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Danıştay’ın bu kararlarının oluşmasında sözlü sınavlarda yaşanan keyfi uygulamaların etkisi büyüktür. Yüksek mahkeme, özellikle kamu personel alımlarında yaşanan kayırmacılığın önlenebilmesi için idari işlemlerin sıkı kayıt altına alınmasına önem vermiştir. Ancak, sözlü sınavlarda sorulacak soruların ve cevaplarının önceden kayıt altına alınması ve bu soruların adaylara sorulması sözlü sınavın doğasına aykırıdır. Danıştay’ın yukarıda aktarılan kararında da belirtildiği üzere, kamu personel alımlarında yapılan “sözlü sınavlar, yazı lı sınavı tamamlayıcı nitelikte, bilgi ve liyakati ölçmek, adayın … mesleğe uygun yeteneğe, kültüre, çağdaş yaşam anlayışına sahip olup olmadığını belirlemek amacıyla yapılacağı açıktır. Bu çerçevede, sözlü sınavın temel amacı, yazılı sınav yapılmak suretiyle nesnel bir biçimde belirlenen en başarılı aday adayından başlayarak mesleğe en uygun … adayın belirlenmesidir”. Diğer taraftan, konservatuar gibi uygulamalı alanlarda yapılan sınavlarda adayın gösterdiği performansa göre puan verilmektedir. Nitekim Danıştay 8. Dairesi, uygulamalı sınavlarla ilişkin olarak Ankara İdare Mahkemesi’nce verilen, “Ankara Üniversitesi Devlet Konservatuarı, Modern Dans Bölümü 2. sınıf öğrencisi olan davacının, tekrar aldığı Klasik Bale 1 dersinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Klasik Bale dersi sınavının uygulamalı olarak yapıldığından, bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı bulunmadığı, öte yandan değerlendirme konusunun davacının sınavda gösterdiği performans olduğundan sonraki bir tarihte yeniden değerlendirilmesi olanağı bulunmadığından davanın reddine” ilişkin kararı onamıştır.
Sınav Sonucunun Yargısal Denetimi
Kuşkusuz, sözlü sınavda adaya verilecek puanlar sınav komisyonu üyeleri tarafından takdir edilecektir. Ancak bazı sınavlarda komisyon üyelerinin verdiği puanlar arasında fahiş farklar bulunabilmektedir. Danıştay 5. Dairesi, kaymakamlık kursu sonunda yapılan sözlü sınavda başarısız olduğundan bahisle sınıfının değiştirilerek Kırıkkale İl Planlama ve Koordinasyon Müdürlüğü’ne atanan davacı tarafından işlemin iptali isteğiyle açılan davada, sınav değerlendirme kurulu üyelerinin vermiş olduğu puanlar arasında fahiş farkların bulunmasını da iptal sebepleri arasında saymıştır.
Yargı organları, sınavlara karşı açılan davalarda umumiyetle bilirkişilerden yararlanmaktadır. Bunun için re’sen bilirkişi heyeti oluşturulmakta ve bu heyetin yapacağı değerlendirmeye göre sınavı veya sınavda verilen notu iptal edebilmektedirler. Danıştay’ın, tespit edebildiğimiz kararlarında, sözlü sınavlara karşı açılan davalarda bilirkişi incelemesi yaptırılamayacağı görüşünde olduğu söylenebilir.
Danıştay 11. Dairesi, 25.06.1979 tarihli bir kararında bir öğrencinin güz döneminde girdiği ve sözlü olarak yapılan sınavlarda başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, anılan sınavın sözlü olarak yapılmış olması ve sözlü sınava ait yazılı delil bulunmaması nedeniyle delil tespiti yoluyla bilirkişi incelemesi yaptırılarak iddiaların doğruluğunun saptanamayacağından davanın reddine karar vermiştir.
Danıştay 8. Dairesi, uygulamalı sınavlarla ilişkin olarak Ankara İdare Mahkemesi’nce, “Ankara Üniversitesi Devlet Konservatuarı, Modern Dans Bölümü 2. sınıf öğrencisi olan davacının, tekrar aldığı Klasik Bale 1 dersinden başarısız sayılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, Klasik Bale dersi sınavının uygulamalı olarak yapıldığından, bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı bulunmadığı, öte yandan değerlendirme konusunun davacının sınavda gösterdiği performans olduğundan sonraki bir tarihte yeniden değerlendirilmesi olanağı bulunmadığından davayı reddine” şeklindeki kararını onamıştır. Danıştay bu kararı ile uygulamalı sınavlar üzerinde bilirkişi incelemesi yapma imkanı bulunmadığı ve sınav anındaki performans değerlendirildiği bir sınavın daha sonradan da tekrarlanamayacağına vurgu yapmıştır.
Danıştay 8. Dairesi, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İktisat Anabilim Dalı öğrencisi olan davacının kaydının silinmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 4. idare Mahkemesi’nce, davacıya doktora yeterlilik sınavının yazılı kısmında aynı jüri üyelerin tamamı tarafından 80 puan verildiği halde, sözlü sınavda aynı jüri üyelerince değişik notlar verilerek objektif değerlendirme kriterinden uzaklaşıldığı ve sözlü sınavda farklı ve düşük verilen notların hangi objektif kritere ve maddi olguya dayandırıldığı idarece ortaya konulamadığından bahisle verilen 30.09.2003 gün ve E:2002/1725, K:2003/1073 sayılı iptal kararına karşı yapılan temyiz başvurusunda, “… sözlü sınavın doğası gereği, ilgilinin sınav sırasındaki performansının değerlendirilmesi söz konusudur. Ses, görüntü kaydı ya da detaylı tutanak tutulmadıktan sonra, ilgilinin sözlü sınav performansının sonradan değerlendirilmesinin yapılamayacağı, bilirkişi incelemesine de konu edilemeyeceği açıktır. Dolayısıyla, yazılı ya da sözlü sınav arasındaki değerlendirme farklılığı, tek başına hukuka aykırılık sonucunu doğurmaz. Bu durumda aksi yöndeki kabule dayanılarak verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır”, demiş ve sözlü sınavların yargısal denetiminin sonradan yapılmasına imkan olmadığını vurgulamıştır.
İptal Kararının Hukuki Sonuçları
Sözlü sınavının yargı organları tarafından iptal edilmiş olması, davacının ilgili kadroya doğrudan atanması anlamına gelmez. Danıştay 5. Dairesi’ne göre, sözlü sınavın iptaline ilişkin mahkeme kararı “davacının söz konusu göreve doğrudan atanması sonucunu doğuran bir karar niteliğinde olmadığı, yalnızca, yukarıda belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde yeniden alınacağı sözlü sınav sonucunda ortaya çıkacak olan değerlendirme ve puana göre, işlem tesis edilmeye yönelik olduğu tabiidir”.
Danıştay 5. Dairesi, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla tespit edilen sözlü sınavdan sonra, yeniden sınava tabi tutularak müfettişliğe atanan kişiye geç atanmadan dolayı tazminat ödenmesine karar vermiştir. Söz konusu olayda, iş müfettişliği yeterlik sözlü sınavı ilk derece mahkemesi tarafından yönetmelikte düzenlenen usul ve esaslara uygun olarak yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. Bu karar, Danıştay tarafından onanmıştır. Bunun üzerine, yeniden sözlü sınava alınan aday başarılı bulunarak müfettişlik kadrosuna atanmıştır. Aday daha sonra müfettişliğe geç atanmadan dolayı idareye karşı maddi ve manevi tazminat davası açmıştır. İlk derece mahkemesi, “Danıştay 5. Dairesi’nce alınan kararın doğrudan müfettişlik kadrosuna atanması sonu cunu doğuracak nitelikte olmadığı” gerekçesiyle tazminat talebini reddetmiştir. Bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay 5. Dairesi, “davacının başarısız sayıldığı ilk sözlü sınavının usule aykırı olduğu mahkeme kararıyla saptandığını ve usule uygun olmayan bir sınav nedeniyle davacının ilgili kadroya geç atanmasında idarenin hizmet kusurunun olduğunu, bu nedenle maddi ve manevi tazminat ödenmesi gerektiğine” karar vermiştir.
* Yasin SEZER / Hüseyin BİLGİN “Sözlü Sınavların Yargısal Denetimi” TBB Dergisi, Sayı 86, 2009
