İSTİNAF YOLUNA
BAŞVURAN(DAVALI) :X1 ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
VEKİLİ:AV. K1
KARŞI TARAF (DAVACI) :K2
VEKİLİ:AV. K3
İSTEMİN ÖZETİ :X1 Üniversitesi Makine Fakültesi Makine Mühendisliği Bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturma neticesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendi uyarıca maddesi “aylıktan kesme” cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de bir alt ceza uygulanmak suretiyle “kınama” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 14/03/2019 tarih ve E.1903140107 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada; “…davacının “Kınama” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemin iptali istemiyle açılan dava henüz karara bağlanmadan, hakkında verilen disiplin cezasının yasal dayanağının Anayasaya ve hukuka aykırı olduğu Anayasa Mahkemesi kararı ile ortaya konulduğundan; araştırma görevlisiolan davacıya 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen disiplin hükümleri uygulanmak suretiyle tesis edilen işlemde Anayasanın üstünlüğü ve Hukuk Devleti ilkesine uyarlık bulunmamıştır.”gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verenİstanbul13.İdareMahkemesi’nin 23/03/2020tarihli ve E:2019/1211, K:2020/561sayılı kararının; 2547 sayılı Kanun’un “disiplin ve ceza işleri”ne ilişkin maddelerine, 6764 sayılı Kanun ile eklenen, “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” şeklindeki ibarelerin, Anayasa Mahkemesinin 10/04/2019 tarih ve E:2017/33 sayılı kararı ile iptal edilmesine ve bu kararın uygulanmasının hukuki boşluk oluşmaması bakımından 9 ay ertelenmesine rağmen, ilk derece Mahkemesince verilen kararın, Anayasa Mahkemesinin engellemeye çalıştığı hukuki boşluğu kendisinin oluşturduğu, Anayasa Mahkemesinin bahsi geçen iptal kararıyla yüksek öğretim mevzuatında yer alan disiplin suç ve cezalarında bir değişikliğe gidilmediği, dolayısıyla, mevcut yasal düzenlemeler uyarınca davacı adına tesis edilen cezalandırma işleminde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararı kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi istenilmektedir.
SAVUNMANIN ÖZETİ :Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek istinaf başvurusunun reddi gerektiği savunulmaktadır.
Araştırma Görevlisi Hakkında Verilen Kınama Disiplin Cezası Davası Süreci
Karar veren İstanbul Bölge İdare Mahkemesi Yedinci İdare Dava Dairesi’nce, dava dosyası incelenerek gereği görüşüldü:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “istinaf” başlıklı 45. maddesinin; 3. fıkrasında; “Bölge idare mahkemesi, yaptığı inceleme sonunda ilk derece mahkemesi kararını hukuka uygun bulursa istinaf başvurusunun reddine karar verir. Karardaki maddi yanlışlıkların düzeltilmesi mümkün ise gerekli düzeltmeyi yaparak aynı kararı verir.”; 6. fıkrasında ise, “Bölge idare mahkemelerinin 46 ncı maddeye göre temyize açık olmayan kararları kesindir.” hükümleri yer almaktadır.
İstinaf başvurusu;X1 Üniversitesi Makine Fakültesi Makine Mühendisliği Bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı tarafından, hakkında yürütülen soruşturma neticesinde 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 maddesinin birinci fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendi uyarıca maddesi “aylıktan kesme” cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de bir alt ceza uygulanmak suretiyle “kınama” cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 14/03/2019 tarih ve E.1903140107 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılan davada, dava konusu işlemin iptaline karar verenİstanbul13.İdareMahkemesi’nin 23/03/2020gün ve E:2019/1211, K:2020/561sayılı kararının kaldırılması ve davanın reddine karar verilmesi istemine ilişkindir.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan 53. maddesinin (b) fıkrasında, Devlet ve vakıf yükseköğretim kurumlarının öğretim elemanları, memur ve diğer personeline uygulanabilecek disiplin cezalarının, uyarma, kınama, aylıktan veya ücretten kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması veya birden fazla ücretten kesme, üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezası olduğu hükme bağlanmış ve anılan cezaları gerektiren fiiller Kanun’da sayma suretiyle belirtilmiştir. Anılan maddenin (b) fıkrasının (3) numaralı bendinde, “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” denilerek aylıktan veya ücretten kesme cezasını gerektiren fiiller sayılmış, 657 sayılı Kanun’un 125. maddesinin 1.fıkrasının (C) bendinin (a) alt bendinde ise, “Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak,”fiilinin, Devlet memurunun aylıktan kesme cezası ile cezalandırılmasını gerektirdiği hükme bağlanmıştır.
Diğer taraftan; 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53/b maddesinin (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı alt bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesiyle açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesi’nin 10/04/2019 tarihli ve Esas No: 2017/33; Karar No:2019/20 sayılı kararı ile; “… öğretim elemanı, memur ve diğer personelden oluşan yükseköğretim kurumları kamu personeline ilişkin disiplin kuralları öngörülürken kanun koyucu tarafından bunlar arasında görevin niteliğinden kaynaklanan ve Anayasa tarafından öngörülen ayrım ve farklılıkların dikkate alınmayarak öğretim elemanları ile memur ve diğer personelin tümüyle aynı kurallara tabi kılınması ve dava konusu ibareler yoluyla öğretim elemanlarının disiplin sorumluluğu kapsamına 657 sayılı Kanun’da sayılan fiillerin tamamının dâhil edilmesi, Anayasa’da bu kişiler için öngörülen güvencelerle örtüşmediği gibi gerek uygulayıcılar gerekse disiplin kurallarının muhatapları yönünden birtakım belirsizliklere de yol açtığından dava konusu kuralların Anayasa’nın 2., 27. ve 130. maddeleriyle bağdaşmadığı …” gerekçesiyle, 2547 sayılı Yasanın 53. maddesinin (b) fıkrasının (1), (2), (3), (4) ve (6) numaralı alt bentlerinde yer alan “657 sayılı Kanundaki fiillere ilave olarak…” ibarelerinin iptallerine ve yine iptal hükmünün kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiş ve anılan karar 17/07/2019 gün ve 30834 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Anayasa Mahkemesinin anılan kararına istinaden çıkarılan 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un da Anayasa Mahkemesince öngörülen 9 aylık süre içinde 17/04/2020 tarih ve 31102 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, ortada yasal bir boşluğun bulunmadığı ve hukuka/Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş kuralların uygulanması ve uyuşmazlıkların bu kurallara göre çözümlenmesinin somut olayda söz konusu olmadığı, ancak, Anayasa Mahkemesi kararının gerekçesine uygun olarak ve anılan Mahkemece verilen süre içinde çıkarılan Kanun hükümlerine göre uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekmektedir.
Aksi düşünce, mevzuata aykırı davranan yükseköğretim personeline halen yürürlükte bulunan disiplin cezalarının uygulanmaması sonucunu doğuracak, bu durum da kurumların kuruluş amacı olan eğitim-öğretim hizmetlerinin sekteye uğramasına neden olacaktır.
Öte yandan, Ceza Hukuku kökenli bir ilke olan lehe olan hükmün uygulanması ilkesi; işlendiği zamanın hukuki normlar uyarınca suç sayılan bir fiil sonradan yürürlüğe giren bir düzenleme ile suç olmaktan çıkarılmış bulunuyorsa veya sonradan yürürlüğe giren düzenleme suçun işlendiği zaman mevcut olan düzenlemeye göre suçlunun lehinde ise, sonraki normun daha önce işlenmiş olan fillere uygulanmasını öngörmektedir. Kural olarak idari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yapılmaktadır. Bu anlamda, idari işlem niteliğindeki disiplin yaptırımının da tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre yargısal denetiminin yapılması gerekmekte ise de, ilke olarak suç ve cezada lehe olan normun uygulanması kuralının disiplin cezaları yönünden de geçerli olduğunun kabulü gerekmektedir. Dolayısıyla, fiilin işlendiği tarih itibarıyla yürürlükte bulunan mevzuat ile daha sonra yürürlüğe giren mevzuat hükümleri farklı ise, disiplin cezası ile cezalandırılan kişilerin lehine olan mevzuat hükmü yargısal denetimde dikkate alınmalıdır.
Anayasa Mahkemesinin söz konusu iptal kararı sonrasında, 2547 sayılı Kanun’un 53-b(3) maddesinde 7243 sayılı Kanunun 7. maddesiyle yapılan değişiklikle “Aylıktan veya ücretten kesme: Brüt aylıktan; veya ücretten bir defaya mahsus olmak üzere 1/30 ila 1/8 arasında kesinti yapılmasıdır. Aylıktan veya ücretten kesme cezasını gerektiren fiiller şunlardır:…l)Kasıtlı olarak; görevi tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek.” şeklinde düzenleme yapıldığı, dolayısıyla dava konusu işlemin sebep unsuru olan fiillerden birinin halen yürürlükte olduğu görülmüştür.
Bu bağlamda, 15/04/2020 günlü 7243 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen 2547 sayılı Kanunun 53. maddesinin (b) fıkrasının (3) numaralı bendinin (l) alt bendinde de, “Kasıtlı olarak; görevi tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek.” fiilinin aylıktan kesme cezasını gerektirdiğinin hüküm altına alınmış olması, yani uyuşmazlıkta davacı bakımından aynı hukuki durumun devam etmesi karşısında, davalı idarece 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi uyarınca değerlendirme yapılmasında netice itibarıyla hukuka aykırılık, İdare Mahkemesi kararının dava konusu işlemin hukuki dayanağının Anayasaya aykırı olduğu yönündeki gerekçesinde ise hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 129. maddesinin 2. fıkrasında; ”Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.” hükmüne yer verilmiş, anılan maddenin gerekçesinde, “yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnad olunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkanı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır.” ifadelerine yer verilerek, disiplin cezaları ile ilgili olarak Anayasal güvenceye bağlanan savunma hakkının içeriği belirtilmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 53/A maddesinde, ” a) Soruşturulana, iddialar hakkında savunma imkânı tanınmadan disiplin cezası verilemez. Soruşturmayı yapanın yedi günden az olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen tarihte geçerli bir mazereti olmaksızın savunmasını yapmayan, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır. b) Savunmaya davet yazısında hakkında disiplin soruşturması açılan fiilin neden ibaret bulunduğu, savunmasını belirtilen sürede yapmadığı takdirde savunmasından vazgeçmiş sayılacağı bildirilir. c) Disiplin cezası vermeye yetkili makamlar gerek görürse, isnat edilen fiil ve soruşturma raporunda önerilen disiplin cezasını da belirtmek suretiyle, bu maddedeki esaslar çerçevesinde (a) ve (b) bentlerindeki usule göre tekrar savunma isteyebilir. Hakkında üniversite öğretim mesleğinden çıkarma ve kamu görevinden çıkarma cezası istenenler soruşturma evrakını inceleme, tanık dinletme, disiplin kurulunda sözlü veya yazılı olarak kendisi veya vekili vasıtasıyla savunma yapma hakkına sahiptir. ” kurallarına yer verilmiştir.
Disiplin cezasıyla cezalandırılması için hakkında soruşturma açılan kamu görevlisinin savunması alınırken disiplin suçunu oluşturan eylemi açık bir şekilde belirlenmeli, disiplin suçu oluşturan eyleminin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği ortaya konulmalıdır. Bunun için de disiplin soruşturmasıyla ilgili tüm hukuki delillerin toplanması ve soruşturmanın tamamlanması gerekmektedir. Aksi durumun, hangi disiplin suçunu, ne zaman ve ne şekilde işlediği tam olarak ortaya konulamayan ilgilinin Anayasa ile güvence altına alınan savunma hakkını kısıtlayacağı açıktır. Savunma hakkının kullanılabilmesi bakımından önemli hususların başında, savunması istenen kamu görevlisine suçlama konusunun ve hakkındaki isnadın ne olduğunun açıkça bildirilmesi gelmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının ilgili kısmı şöyledir:
“Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
a) Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden en kısa sürede, anladığı bir dilde ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak;
c)Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek. “
Sözleşme’nin (AİHS) 6. maddesinin (3) numaralı fıkrasının (a) bendinde, hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin “Kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebebinden … ayrıntılı olarak haberdar edilmek” hakkı, kişinin savunmasını hazırlayabilmesi için getirilmiş bir güvencedir. Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrasında güvence altına alınmış olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı ışığında (3) numaralı fıkranın (a) bendi, cezai konularda hakkaniyete uygun bir yargılama yapılmasının temel ön koşulu olarak şüpheli veya sanığa detaylı bilgi verilmesini öngörmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin, Pélissier ve Sassi/Fransa kararında, Sözleşme’nin 6. maddesinin (a) bendi ile hakkında bir suç isnadında bulunulan kişinin “Savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak” hakkına yer verilen (b) bendinin birbiriyle bağlantılı olduğunu; suçlamanın nedeni ve niteliği hakkında bilgilendirilme hakkının, şüphelinin veya sanığın savunmasını hazırlama hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, X1 Üniversitesi, Makine Fakültesi, Makine Mühendisliği Bölümünde araştırma görevlisi olarak görev yapan davacı hakkında, görevini ısrarla yerine getirmediğinden bahisle disiplin soruşturmasının başlatıldığı; yapılan soruşturma neticesinde hazırlanan soruşturma raporunda, davacının Bölüm Başkanı tarafından verilen görevi, belirtilen şekilde yerine getirmediği, yapılan uyarı niteliğindeki bildirimlere rağmen tutumunu bilinçli olarak değiştirmediği, eyleminin ” “Kasıtlı olarak; verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek, görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçleri korumamak, bakımını yapmamak, hor kullanmak,”fiiline uyduğu, bu kapsamda davacının 657 sayılı Kanunun 125/C-a maddesi uyarınca aylıktan kesme cezası iletecziye edilmesinin önerildiği,
bu teklif doğrultusunda “aylıktan kesme” cezası ile tecziyesi gerekmekte ise de bir alt ceza uygulanmak suretiyle “kınama” cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan işleme karşı yapılan itirazın reddedilmesi üzerine, iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bir kişinin, disiplin cezasıyla cezalandırılabilmesi için, hakkında soruşturma açılan kişiden savunma istenirken, isnad edilen disiplin suçunu oluşturan eylemin açık bir şekilde bu kişiye bildirilmesi gerektiği, bunun ise ilgili hakkında tüm hukuki delillerin toplanmasından sonra yapılan hukuki değerlendirmeleri içeren soruşturma raporunun düzenlenmesine bağlı olduğu, zira isnat edilen eylemlerin hukuki nitelemesini yapacak olan disiplin amirlerinin, soruşturma raporunda yer verilen bilgi, belge ve deliller ile bunlar ışığında yapılan hukuki değerlendirmeler dışında dayanak alabileceği başka bir hususun bulunmadığı dikkate alındığında; muhakkik tarafından yürütülen soruşturmanın ancak “Soruşturma Raporu” düzenlenmekle tamamlanmış sayılacağı, dolayısıyla, ancak soruşturma raporu düzenlendikten sonra istenmesi halinde savunma hakkının etkili bir şekilde kullandırılmış olacağı, aksi halde istenen bir savunmanın, konuya ilişkin uluslararası sözleşme metinleri ile Anayasal ve yasal düzeydeki ulusal normlarda tanınan güvenceye hizmet etmeyeceği açıktır.
Araştırma Görevlisi Hakkında Verilen Kınama Disiplin Cezası Davası Gerekçe
Olayda, hakkında disiplin suçu işlediği ileri sürülen davacı hakkında, isnat edilen fiillerle ilgili olarak tayin edilen soruşturmacı tarafından, şikayet edilen hususlara dair deliller toplanıp, tanık ifadeleri alınıp, disiplin suçunu oluşturan eylemin açık bir şekilde belirlenmesinden ve disiplin suçunu oluşturan eyleminin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği ortaya konulduktan sonra, davacının lehine veya aleyhine olabilecek tüm delillerin toplanmasının ardından hazırlanacak olan soruşturma raporu davacıya tebliğ edilerek savunmasının alınması gerekirken, soruşturma raporunun 04/03/2019 tarihinde düzenlenmesine rağmen, davacıdan 29/01/2019 tarihli savunma istem yazısıyla “savunmasının” istenildiği, başka bir ifadeyle, davacı hakkında yürütülen soruşturma henüz bitmeden alınan ve bilgi alma/ifade mahiyetindeki bu savunmayla yetinilip, karar verilene kadar herhangi bir “savunma” isteminde bulunmaksızın, davacıya uyuşmazlık konusu disiplin cezasının uygulanmasına dair dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.
Bu durumda, Anayasal güvenceye bağlanmış olan savunma hakkının gereği olarak, davacıya isnad olunan disiplin suçunu oluşturan eylem açık bir şekilde belirlenerek ve disiplin suçunu oluşturan eylemin hangi disiplin kurallarını ihlal ettiği ortaya konularak, davacının lehine veya aleyhine olabilecek tüm delillerin toplanmasının ardından davacıdan yazılı savunmasının istenilmesi gerekirken, davacının usulüne uygun şekilde savunması alınmadan ve hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucu üzerine atılı fiilin sübuta erdiğinden bahisle tesis edilen dava konu işlemde hukuka uyarlık, ilk derece Mahkemesi kararında ise sonucu itibariyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, istinaf başvurusunun yukarıda belirtilen gerekçeyle reddine, aşağıda dökümü yapılan istinaf yargılama giderinin başvuran üzerinde bırakılmasına, artan posta avansının ise mahkemesince istinaf isteminde bulunan davalı idareye resen iadesine, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 6. fıkrası uyarınca kararın taraflara tebliği için dosyanın ait olduğu mahkemesine gönderilmesine, anılan madde uyarınca temyizi kabil olmamak üzere kesin olarak,29/12/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
