Sağlık Hukukunda Arabuluculuk – 2023

Sağlık hukukunda arabuluculuk tıbbi müdahaleden kaynaklı uyuşmazlıklarda özel ve alternatif uyuşmazlıklardan biridir.

Sağlık Hukukunda Arabuluculuk Kapsamı

Sağlık hukuku kapsamı oldukça geniş ve disiplinler üstü bir alandır; bu yönüyle hukukun farklı alanları arasında gerek işleyiş gerek sorumluluk bakımından geçişler bulunur. Bu bakımdan sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyetlerinin kapsamının da geniş olduğu söylenebilir. Şöyle ki Anayasa’nın 56. maddesine göre devlet, bir yandan sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini sağlayacak, diğer yandan bu süreçte kamu veya özel kesimlerdeki sağlık kuruluşlarından yararlanacaktır. Bununla birlikte devlet, diğer bir ifadeyle Sağlık Bakanlığı ruhsat-izin-denetleme yönüyle sağlık hizmetinin baş aktörüdür.

Aynı zamanda, kamu sağlık kurumunda zarar gören hastanın açacağı tazminat davasında da sorumluluk Sağlık Bakanlığına aittir ve açılacak tazminat (tam yargı) davası idari yargı kurallarına tabidir.

Sağlık hizmeti sunan hekim veya diğer sağlık personelinin bir özel sağlık kurum ve kuruluşunda çalışması durumunda zarar gören hasta, hekim ve/veya özel hastaneye tazminat davası açacaktır. Hatta zarar gören hasta, sağlık turizminin doğası gereği yabancı bir ülke vatandaşı da olabilir. Her iki yönüyle uyuşmazlık sağlık hukukunda arabuluculuk başvurusuna uygundur. Gerek klinik araştırmalar aşamasında gerek onaylandıktan sonra tanı ya da tedavi aşamalarında kullanılan ilaçlardan doğan zararlar da bu kapsamdadır. Bu nedenle arabuluculuğa elverişli olan sağlık hukuku uyuşmazlıklarını ve sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyetini netleştirme ihtiyacı bulunmaktadır.

Bu uyuşmazlıklar her ne kadar hasta yönünden bedensel zarar ve ölüm olarak ortaya çıksa da arabuluculuğun dava şartına tabi olup olmadığı tazminat davalarının açılacağı görevli mahkemelere göre belirlenecektir. Bir başka anlatımla sağlık hukukunda arabuluculuk her durumda dava şartı olarak karşımıza çıkmayıp tazminat davasının hangi mahkemede açılacağına göre belirlenmektedir.

Tıbbi uygulama hatası iddiasında bulunan hasta/hasta yakınının tazminat davasına çoğu kez hekim aleyhine, TCK’ya göre, bazen hastanın şikayeti üzerine bazen de re’sen açılan ceza davası da eşlik edebilmektedir. Bu kapsamda özel hastaneler yönünden ihtiyari sorumluluk sigortası, hekimler yönünden zorunlu mali/mesleki sorumluluk sigortası ve zaman zaman buna eşlik eden ihtiyari sorumluluk sigortası da sağlık uyuşmazlıklarında ve doğal olarak sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyetinde sürecin bir parçasını oluşturmaktadır.

Sağlık hukukundan kaynaklı uyuşmazlıklar en çok bir hastanın, tanıdan tedaviye hatalı tıbbi müdahale sonucunda uğradığı zararın tazminine yönelik ortaya çıktığından aşağıda hekimler üzerinden konu ele alınacak; diğer uyuşmazlık türlerine de genel çerçevede değinilecektir. Gerek tıbbi uygulamanın hukuka uygunluk koşulları gerekse tıbbi uygulama hataları açısından aşağıda açıklanan bilgiler, hekim dışındaki sağlık meslek mensupları için de geçerlidir. Dolayısıyla bütün bu sorunların çözümünde sağlık hukukunda arabuluculuk kurumu devreye girecektir.

Hukuka Uygun Tıbbi Müdahale ve Koşulları

Tıbbi müdahaleden kaynaklanan uyuşmazlıklarda Sağlık Hukukunda Arabuluculuk kurumuna sıkça başvurulabilmektedir. Tıbbi müdahale, insan bedenine yetkili sağlık meslek mensubu tarafından ve tıp bilimi sınırları içinde yapılan müdahaledir. Tıbbi müdahalede her ne kadar asıl yetkili olarak akla hekim gelse de diğer sağlık meslek mensupları da kendi görev tanımları ve mevzuatla belirlenmiş sınırlar içinde tıbbi müdahalede bulunabilir. Yetkili sağlık personeli tarafından yapılmayan tıbbi müdahale hukuka uygunluk koşulunu taşımayacağından tıbbi müdahaleyi yapacak olan kişinin yetkili olması, aynı zamanda da mesleki ve bilimsel bakımdan hastaya bakmaya yetkin olması gerekir.

Tıbbi müdahale için aranan diğer koşul, müdahaleyi gerektiren bir tıbbi zorunluluğun bulunmasıdır. Her ne kadar, salt estetik amaçlı tıbbi müdahaleler ve sünnet gibi örneklerde tıbbi zorunluluk farklılık arz etse de burada da sosyal/geleneksel veya psikolojik endikasyonun varlığı kabul edilmektedir. Bir tıbbi endikasyonun bulunmadığı takdirde, rıza tek başına tıbbi müdahaleyi hukuka uygun hale getirmeyecek, üstelik hukuki sorumluluk yanında cezai sorumluluk da söz konusu olacaktır. Tıbbi zorunluluk bulunup bulunmadığına hekim karar verecektir; bu kararı vermesinde mesleki ve etik kurallar, tıbbi standartlar belirleyici olacaktır.

Tıbbi müdahalenin yetkili kişi tarafından yapılması ve bir tıbbi endikasyonun varlığına rağmen, istisnalar dışında hastanın bilgilendirilmesi ve hastaya önerilen, faydaları ve riskleri anlatılan tıbbi müdahaleye yönelik olarak onamının alınması gerekir. Hastayı aydınlattığına ilişkin ispat yükü hekimde olduğundan, mevzuatta yazılı aydınlatılmış onamın arandığı haller dışında da onamın yazılı alınması ispat kolaylığı sağlayacaktır.

Aydınlatılmış onam ya da bilgilendirilmiş rıza olarak ifade edilen bu koşul tıbbi müdahaleye göre farklılık gösterir. Örneğin salt estetik amaçlı tıbbi müdahalede, aydınlatmanın kapsamı genişlerken acil yapılması gereken tıbbi müdahalelerde kapsam daralır.

Hastanın bilincinin kapalı olduğu ve yanında bilgilendirilecek hasta yakınının bulunmadığı durumlarda ise “tıbbi müdahale yapılmadığı takdirde hasta hayatını veya hayati organlarından birini kaybedecekse” onam alınmadan müdahale yapılması mümkündür. Dolayısıyla tıbbi müdahaleden kaynaklanan uyuşmazlıklar sağlık hukukunda arabuluculuk kapsamındadır.

Tıbbi Uygulama Hatası (Tıbbi Malpraktis)

Tıbbi uygulama hatası, sağlık personelinin tanı veya tedavi sürecinde standart uygulama yapmaması; bilgi ve beceri eksikliği veya hastanın tıbbi bakımının devam etmesi gerektiği dönemde bu bakımın ihmal edilmesi dahil olmak üzere hastada oluşan zararla doğrudan ilişkilidir.

Tıbbi müdahale, tıp bilimi tarafından kabul edilen tıbbi standartlara uygun olmalıdır. Bu standarttan sapma, eğer deney ve deneme koşullarını taşımıyorsa, diğer bir ifadeyle klinik araştırma kapsamında değerlendirilemiyorsa tıbbi müdahalenin hukuka uygunluğunu ortadan kaldıracaktır. Diğer bir ifadeyle, mevcut bir endikasyonun zorunlu kıldığı tıbbi müdahale yetkili hekim tarafından yapılmış ve üstelik hasta bilgilendirilerek onamı da alınmış olsa bile tıbbi standartlara uyulmamışsa hukuka uygunluk söz konusu olmayacaktır ve bu kapsamda çıkan uyuşmazlık sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyetine konu edilebilecektir.

Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen ya da öngörülmekle birlikte önlemi olmayan; özensizlik, bilgi veya beceri noksanlığı sonucu oluşmayan zararlar ise istenmeyen sonuç olup komplikasyon olarak adlandırılır; kural olarak burada hekimin sorumluluğu yoktur. Tıbbi uygulama hatası ile hastanın uğradığı zarar arasındaki ilişkiyi ve sorumluluk ihtimallerini şöyle sıralayabiliriz:

• Tıbbi hata var, hastada zarar var; zarar ile tıbbi hata arasında neden sonuç ilişkisi var ise sorumluluk doğar.
• Tıbbi hata var, ancak hastada zarar yok ise sorumluluk doğmaz.
• Tıbbi hata yok, hastada zarar var ise kural olarak komplikasyondur ve bu durumda sorumluluk iki açıdan değerlendirilir.

             – Komplikasyon iyi yönetilmişse sorumluluk yoktur.

             – Komplikasyon iyi yönetilmemişse yine de sorumluluk doğacaktır.

Komplikasyonun iyi yönetilmiş olup olmadığı da tıbbi standartlara göre belirlenir. Şöyle ki, tıbbi müdahaleyi yapan yetkili kişi yönünden bir sorumluluk doğmaması için komplikasyonun doğru yönetilip yönetilmediği, her somut olaya göre belirlenir:

             – o hasta için, komplikasyon öngörülüp önlemi alınmış ise

             – o hasta için, öngörülmekle birlikte komplikasyon göze alınmışsa

             – o hasta için, hiç öngörülemeyecek veya öngörülmekle birlikte önlemi olmayan bir komplikasyon gelişmişse sorumluluk doğmaz.

Ancak bu noktada şu gözden kaçmamalıdır: “o hasta için öngörülmekle birlikte komplikasyonun göze alındığı” durum, örneğin hastanın hayatı veya hayati bir organını kurtarmak gibi ya da o tıbbi müdahale komplikasyona rağmen yapılmazsa hastanın büyük zarar göreceği ihtimaline göre belirlenmelidir. O halde, yapılan tıbbi müdahalenin hukuka uygun olup olmadığı noktasında bazı temel konular154 sorgulanmalıdır:

• Hekim uygun ve yeterli öykü/anemnez aldı mı
• Hekim uygun ve yeterli bir klinik muayene yaptı mı
• Gerekli test ve tetkikler yapıldı mı
• Bu testlerle vaka, benzer semptomlardan ayırt edildi mi
• Doğru ve gecikmeksizin tanı kondu mu
• Hekimin seçtiği tedavi doğru mudur
• Hekimin seçtiği tedavi tıbbi standartlara uygun mudur
• Tedavinin uygulanma süreci doğru mudur
• Ortaya çıkan komplikasyonlar önlenebilir nitelikte miydi?
• Ortaya çıkan komplikasyon doğru yönetildi mi?

Yukarıda sayılanlardan ilk dördü, şüphesiz tanının doğru konulmasıyla sıkı bağlantılıdır. tedavi tanıya uygun olmalı ve her ne kadar hekimin mesleki özgürlüğü varsa da, tıbbi standartlara göre planlanmalıdır. Yapılacak tıbbi müdahalenin alternatifleri varsa hasta, hem önerilen hem de tedavi seçeneklerini oluşturan tıbbi müdahaleler hususunda, riskleri ve faydaları yönünden hekim tarafından bilgilendirilmelidir.

Doğru tanı konulmuş olmakla birlikte tedavi ve tedavinin uygulanma süreci doğru olmayabilir. Böyle bir olasılıkta hekimin sorumluluğunun doğacağına şüphe yoktur. Bununla birlikte tıbbi müdahalelerin çoğunda, bu müdahaleye eşlik eden komplikasyonların ortaya çıkması kaçınılmaz olmaktadır. Önemli olan tıbbi standartlar çerçevesinde önceden öngörülen komplikasyonlara yönelik önlemlerin alınmış olmasıdır. Öngörülemeyen bir komplikasyonun gelişmesi durumunda ise, bunun gecikmeksizin fark edilmesi ve derhal önlem alınması, gerekli durumlarda konsültasyon istenmesi, diğer bir ifadeyle sürecin doğru yönetilmesi gerekir.

Komplikasyon yönetimi adı verilen bu süreçte yapılanlar tıbbi standartlara uygunsa, hastanın uğradığı zarardan dolayı sorumlu olunmayacaktır; ancak tıbbi standartlara uyulmamışsa komplikasyon, tıbbi uygulama hatasına dönüşür. Dolayısıyla bu noktada önemli olan bir komplikasyonun gelişmesinden daha önemli olan tıbbi uygulama hatasına dönüşüp dönüşmediğidir.

Özellikle tıbbi uygulama hatalarından doğan uyuşmazlık nedeniyle sağlık hukukunda arabuluculuk süreci başlatılmışsa, müzakereler bu hususlar dikkate alınarak yürütülmelidir. Öncelikle tıbbi uygulama hatasının varlığı/yokluğu çerçevesinde, devamla bir komplikasyonun varlığı/yokluğu hususunda müzakere sürecinde uyuşmazlığın tarafları arasında bir direncin oluşması muhtemeldir. Böyle bir durumun ortaya çıkması halinde bir uzmanın müzakereye katılımı sağlanabileceği gibi uzman görüşü alınabilir. Dolayısıyla tıbbi müdahaleden kaynaklanan uyuşmazlıklar sağlık hukukunda arabuluculuk kapsamındadır.

Sağlık Hukukunda Arabuluculukta Sorumluluk Kaynakları

Sorumluluk kaynağı ne olursa olsun sağlık hukukunda ve sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyeti kapsamında hasta, uğradığı bedensel zarara yönelik maddi tazminat ve manevi tazminat talep hakkına sahiptir. Hastanın ölümü halinde ise ölüm nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açılabilecek; hatta koşulları varsa destekten yoksun kalma sebebiyle tazminat talebinde bulunulabilecektir. Dolayısıyla bu yöndeki uyuşmazlıklar sağlık hukukunda arabuluculuk kapsamındadır.

Özel Hukuktan Doğan Uyuşmazlıklar

Sağlık hukukunda arabuluculuk konularından biri özel hukuktan doğan uyuşmazlıklardır. Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri özel hukuk uyuşmazlıkları Sağlık hukukunda arabuluculuk yapılmasına elverişlidir. Sağlık hukuku yönünden özel hukuk alanında ortaya çıkan uyuşmazlıklar, maddi ve manevi zararın tazminine yönelik olarak hasta ve hekim arasındaki veya hasta ve özel hastane arasında kurulan sözleşmeden doğabileceği gibi ilaç ve tıbbi cihaz kullanımından, sigorta sözleşmesinden de doğabilir. Ayrıca rücu davaları da özel hukuk kurallarına tabidir. Dolayısıyla bu yöndeki uyuşmazlıklarda da sağlık hukukunda arabuluculuk süreci işletilebilmektedir.

1-Serbest Çalışan Hekim ve Hasta Arasındaki Sözleşmeden Doğan Uyuşmazlıklar

Özel muayenehanesinde hastanın takip ve tedavisini üstlenen hekim ya da diş hekimi veya uzman hekim serbest çalışan hekim olarak nitelendirilir. Hekim ile hasta arasındaki sözleşme geniş bir uygulama alanına sahiptir. Sağlık hukukunda hekim ve hasta arasında bir ast-üst ilişkisi veya bir bağımlılık ilişkisi olmadığı gibi hekim ile hasta arasındaki sözleşmesel ilişkide süreye bağlılık da söz konusu değildir. Bu sözleşmesel ilişki bir somut durumda tanının konulması ve tedavinin planlanması ve gerekli ilaçların reçete edilmesi kısa sürerken diğerinde aylara hatta yıllara yayılabilir.

Öncelikle vurgulanmalıdır ki kamu hastanesinde çalışan hekim ile hasta arasında sözleşmeye dayalı bir hukuki ilişki bulunmaz. Özel hastaneden çalışan hekimlerin sorumluluğuna aşağıda ayrıca değinilecektir. Hekimin disiplin ve ceza hukukundan doğan sorumluluğu da doğal olarak bu başlık altında kapsam dışı kaldığından sağlık hukukunda arabuluculuk konusunu oluşturmaz.

2-Vekaletsiz İşgörme

Hekimin sorumluluğunun kaynağı vekaletsiz işgörmeden de kaynaklanabilir. TBK. m. 526’ya göre “Vekaleti olmaksızın başkasının hesabına işgören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak yerine getirmekle yükümlüdür.” Hastanın bilincinin kapalı olduğu ve bilgilendirilerek rızasını beyan etme imkanının bulunmadığı ve onamın alınabileceği bir hasta yakınının da bulunmadığı durumlarda ya da acil yapılması gereken tıbbi müdahalelerde veya ameliyatın genişletilmesinde hekimin sorumluluğu açısından vekaletsiz işgörme hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

Vekaletsiz işgörme hükümlerinin uygulanacağı bir diğer örnek, hastanın aydınlatılmış onamının alındığı ameliyatın genişletilmesidir. Bu durumda hekim, vekaletsiz işgörendir. Özellikle ameliyatın genişletilmesi noktasında dikkat edilmesi gereken hususlar şunlardır: – Zorunlu olarak genişletilmiş tıbbi müdahale, hastanın rıza gösterdiğinden daha fazla ve önemli riskler taşımamalıdır.

– Gecikmeden doğacak riskler nedeniyle hastanın rızasının alınması mümkün olmamalıdır.

• Kural olarak hayati organların alınmasına yönelik tıbbi müdahale yapılamaz.
• Hastanın daha önce tıbbi müdahaleyi reddettiği veya yasakladığı biliniyorsa veya bilinmesi gerekiyorsa tıbbi müdahalenin, kural olarak yapılmaması gerekir.

Ancak her ne kadar bu tıbbi müdahale hastanın karşılaştığı zararı veya zarar görme tehlikesini gidermek amacıyla yapılmış olsa da TBK m. 527 uygulanmaz; diğer bir ifadeyle hekimin sorumluluğu daha hafif olarak değerlendirilemez. Bu nedenle yukarıdaki koşulları sağlasa bile müdahale, tıbbi standarda uyulmaksızın yapılmışsa, diğer bir ifadeyle tıbbi uygulama hatası olarak nitelendiriliyorsa hekimin vekaletsiz işgörmesi, sorumluluğunun daha hafif takdir edilmesinde etkili olmaz ve bu durum sağlık hukukunda arabuluculuk sürecinde müzakere konusu edilebilir.

Tıbbi müdahale teşkil eden eylemler özü itibariyle kişilik hakkını, hayat, sağlık ve vücut bütünlüğünü ihlal edecek niteliktedir ve hukuka uygunluk sebeplerinin yokluğunda sözleşme ilişkisi ya da vekaletsiz iş görme hükümleri uygulama alanı bulamazsa haksız fiil hükümleri uygulama alanı bulacaktır.

3- Haksız Fiil

Hasta/hasta yakını ve hekim arasındaki sağlık hukukundan doğan uyuşmazlık haksız fiile dayanabilir. Haksız fiile ilişkin hükümler TBK 49 vd. maddelerinde düzenlenmiş olup, tıbbi müdahalelerden doğan zararlar için haksız fiil sorumluluğuna gidilebilir. Hekimin haksız fiil sorumluluğunun söz konusu olabileceği hususlar kısaca şöyle özetlenebilir: Hekimin sözleşmeye aykırı davranışı aynı zamanda haksız fiil de oluşturabilir. Bu durumda sözleşmeden doğan sorumluluk ile haksız fiil sorumluluğu yarışır hale gelecektir. Bunun dışında hekim ile davacı hasta arasında sözleşme bulunmuyorsa hekimin sorumluluğunun dayanağı haksız fiildir.

Ayrıca hasta ile hekim arasında sözleşme olmakla birlikte, hastanın öldüğü durumda hasta yakınları taleplerini haksız fiil hükümlerine dayandırabilecektir; zira onlarla hekim arasında bir sözleşmenin varlığından bahsedilemez. Bu şekilde haksız fiile dayalı olarak ortaya çıkan uyuşmazlıklar sağlık hukukunda arabuluculuk sürecine konu edilebilecektir.

4- Özel Hastane ve Hasta Arasında Sözleşmeden Doğan Uyuşmazlıklar

Özel sağlık kurum ve kuruluşları, sağlık hizmeti vermek üzere kurulan ve denetimi Sağlık Bakanlığı tarafından yapılan, özel hukuk tüzel kişilerine veya gerçek kişilere ait olan özel ticari işletmelerdir. Hasta ile özel hastane arasında kurulan sözleşme de TBK m.502/2 uyarınca vekalet sözleşmesi olarak kabul edilmekte; diğer bir ifadeyle aradaki sözleşmesel ilişkiye vekalet sözleşmesinin hükümleri uygulanmaktadır. Hasta, hekim dışında çeşitli nedenlerle belli bir özel hastaneyi tercih ederken bazı durumlarda o özel hastaneyi tercih etme sebebi, hastanenin çalışanı olan hekimdir. Doktrinde hastaneye kabul sözleşmesi olarak da adlandırılan bu sözleşmede, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş olup olmamasına göre tam (bölünmemiş) ya da kısmi (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir.

Özel hastanenin tanı ve tedavi, hastanın bakımını sağlama yanında hastayı bilgilendirme, aydınlatılmış onam alma, sır saklama, özen yükümlülüğü ve tıbbi kayıt tutma yükümlülükleri bir yandan sözleşmeden diğer yandan mevzuattan doğmaktadır. Hekim veya diğer sağlık meslek mensubu, aradaki iş sözleşmesinin gereği olarak özel hastanenin çalışanıdır; çoğu kez hasta ve özel hastane arasında kurulan sözleşmenin tarafı değildir. Tam hastaneye kabul sözleşmesi olarak adlandırılan bu sözleşmede özel hastane tanı/tedavi kapsamında tıbbi müdahaleye ilaveten tıbbi bakım, beslenme ve barınma edimlerini üstlenir. Hastane çalışanı hekim, TBK m.116 gereğince özel hastanenin sözleşme gereği üstlendiği edimi yerine getiren ifa yardımcısıdır.

Özel hastanenin sorumluluğu, tarafı olduğu sözleşmeye dayanmakla birlikte hekimin tıbbi uygulama hatasından kaynaklı zararlara yönelik açılacak tazminat davalarında TBK m.116 uygulama alanı bulur; özel hastane kusursuz sorumludur.

Hekim ve hastanenin sorumluluğu müteselsil sorumluluktur. Ancak bir yandan hekimin hastanın tıbbi takibini yaptığı diğer yandan özel hastanenin tıbbi bakım hizmeti sunduğu süreç yönünden, hekimin tıbbi uygulama hatası olarak nitelendirilebilecek bir kusuru bulunmuyorsa, diğer bir ifadeyle hastanın gördüğü zarar hekime veya diğer bir sağlık çalışanına yüklenemiyorsa, örneğin özel hastanenin organizasyon kusurundan, gerekli önlemlerin alınmamasından kaynaklı hastane enfeksiyonundan veya tıbbi cihazdan kaynaklı bir zarar doğmuşsa özel hastane doğrudan sözleşmeye aykırılık nedeniyle sorumlu olacaktır. Bu sorumluluktan doğan uyuşmazlıklar sağlık hukukunda arabuluculuk kurumunun konusunu oluşturmaktadır.

İlaç veya Tıbbi Cihazdan Kaynaklı Zararlardan Doğan Uyuşmazlıklar

İlaç veya tıbbi cihazdan kaynaklanan zararlar da bedensel zarar veya ölüm olarak gerçekleşmekte; dolayısıyla yukarıda bahsedildiği şekilde maddi ve manevi tazminat taleplerine ve doğal olarak sağlık hukukunda arabuluculuk sürecine konu olabilmektedir. Dünya Sağlık Örgütü tarafından yapılan tanımlamaya göre ilaç, “fizyolojik sistemleri veya patolojik durumları, alanın yararına değiştirmek veya incelemek amacıyla kullanılan veya kullanılması öngörülen bir madde ya da ürün”dür ve özel mevzuata tabidir.

İlaçlar gibi bir hastalığın ortadan kaldırılması veya en aza indirilmesi; bir hastalığın ya da tedavinin olası komplikasyonlarının azaltılması veya önlenmesi; hastalığın semptomlarının azaltılması veya ortadan kaldırılması; hastalık nedeniyle bozulan fizyolojik veya ruhsal fonksiyonların yerine konulması amacıyla üretilmekle birlikte farklı sebeplerden kaynaklı olarak zarar verici de olabilir. Bu bakımdan ilaç veya tıbbi cihazlarla ilgili eylemler de sağlık hukukunda arabuluculuk konusuna girebilmektedir.

İlaçtan doğan zarar, üretiminin ayıplı olmasından kaynaklanabilir; Bu durumda, koşulları varsa ilaç üreticisinin sorumluluğu söz konusu olacak ve sağlık hukukunda arabuluculuk kuruma başvurulabilecektir. Ürünlerin güvenli ve ilgili teknik düzenlemelere uygun olmasını sağlama amacıyla yürürlüğe giren Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunu188 m. 3/e güvenli ürün, “kullanım süresi, hizmete sunulması, kurulumu, kullanımı, bakımı ve gözetimine ilişkin talimatlara uygun ve normal kullanım koşullarında kullanıldığında risk taşımayan veya sadece ürünün kullanımına özgü asgari risk taşıyan ve insan sağlığı ve güvenliği için gerekli düzeyde koruma sağlayan ürün” olarak tanımlanmaktadır, Ancak ürünün güvenli olması herkesin meydana gelebilecek tüm tehlikelere karşı güvende olması anlamına gelmez; burada kastedilen haklı olarak beklenebilen güvendir. Ürün haklı güvenlik beklentisini karşılamıyorsa ayıplı kabul edilir.

Ayıplı ve/veya hatalı olmayan tıbbi cihazdan da hasta zarar görebilir. Bu durumda tıbbi cihazdan dolayı imalatçının, ithalatçının veya satıcının sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Örneğin radyoloji uzmanının veya teknisyeninin hatalı ayarlama yapması nedeniyle hastaya daha fazla ışın verilmesi veya yanlış tarafa ışın verilmesinde olduğu gibi doğrudan hekim ya da radyoloji teknisyeni doğan zarardan sorumlu olacaktır; zira bu durum tıbbi uygulama hatası olarak nitelendirilir. Bu durumda sağlık hukukunda arabuluculuk kurumuna başvurulabilecektir.

Ürün Güvenliği ve Teknik Düzenlemeler Kanunun yukarıda bahsedilen 6. maddesi dikkate alındığında, sorumluluk için hukuka aykırılık, zarar ve nedensellik bağının arandığı; birden fazla imalatçı ya da ithalatçının bulunduğu durumlarda ürünün sebep olduğu zararlar bakımından bunlar arasında müteselsil sorumluluk doğacağı görülmektedir. Kanuna göre, zarar görenin talep edeceği maddi ve manevi tazminat talepleri TBK hükümlerine tabi olup sadece zamanaşımı yönünden farklı bir süre öngörülmüştür.

Sağlık hukuku yönünden bir ürün olarak nitelendirilen tıbbi cihazlardan hastanın gördüğü zarar itibariyle imalatçı ve ithalatçı, koşulların varlığı halinde bedensel zarar ve ölüm halinde doğan maddi ve manevi zararları tazmin etmek durumundadır. Maddi ve manevi tazminat talepleri, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebildikleri uyuşmazlıklardan olduğundan sağlık hukukunda arabuluculuk faaliyetine uygundur.

Sigorta Hukukunda Doğan Uyuşmazlıklar

Sigorta sözleşmesinde sigorta ettirenin prim ödeme borcuna karşılık sigortacı sigorta güvencesi sağlar. Sigorta bedeli başlığını taşıyan TTK m. 1461/I’e göre “Sigortacının sorumluluğu sigorta bedeli ile sınırlıdır. Sigorta bedeli, rizikonun gerçekleştiği andaki sigortalı menfaatin değerini aşsa bile, sigortacı uğranılan zarardan fazlasını ödemez.” Dolayısıyla sigortacının sorumluluğu gerçek zararla ve sigorta bedeli ile sınırlıdır; uğranılan zarar sigorta bedelinden az ise gerçek zarar, fazla ise azami sigorta bedeli kadar kısmı ödenir; bedeli aşan kısmı ödenmez.

Sağlık hukuku alanında sigorta sözleşmesi farklı şekillerde ortaya çıkmaktadır. Bunların ilki hekimlerin tıbbi kötü uygulamaya yönelik zorunlu mali sorumluluk sigortasıdır. Hekim bu zorunlu sigortanın azami teminat limitinin üstündeki rizikoyu bizzat hekim, ihtiyari olarak tamamlayıcı sorumluluk sigortası yaptırarak güvence altına almak isteyebilir ya da özel hastane, ileride aleyhine açılabilecek tazminat davaları için ihtiyari sorumluluk sigortası yaptırabilir.

Gerek Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası gerek özel hastanelerin yaptıracakları ihtiyari sorumluluk sigortasında riziko, sorumluluktur. Hastanın özel sağlık sigortası veya tamamlayıcı sağlık sigortası da bulunabilir. Hemen belirtilmelidir ki hekim ile sigorta şirketi arasındaki Tıbbi Kötü Uygulamaya ilişkin ZMSS veya sağlık sigortasına ilişkin olarak, taraflar arasında sigorta sözleşmesinin geçerliliği, sona ermesi, cayma hakkı gibi teknik bilgiler ve bu kapsamda doğan ihtilaflar, doğrudan sigorta hukukunun ve sigorta uyuşmazlığının konusudur.

1-Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortasından Doğan Uyuşmazlıklar

Sigortanın isteğe bağlı olması esas olmakla birlikte, bazı durumlarda kanun koyucu sigorta yapılmasını zorunlu kılmıştır. Bu zorunluluk hem sigortalı hem sigortacı bakımından söz konusudur. Özellikle, sorumluluk sigortaları alanında, zarar görenlerin korunması amacıyla pek çok sorumluluk sigortasının yapılması zorunlu kılınmıştır. Hekim yönünden düzenlenmiş olan zorunlu mali sorumluluk sigortası da örneklerden birini oluşturur. TTK m. 1483’de yer akan düzenlemeye göre “sigortacılar, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak üzere, faaliyet gösterdikleri dalların kapsamında bulunan zorunlu sigortaları yapmaktan kaçınamaz.” Dolayısıyla sigortanın yapılması sadece sigortalı açısından değil, sigorta şirketleri açısından da zorunlu kılınmıştır.

2- İhtiyari Sorumluluk Sigortasından Doğan Uyuşmazlıklar

Sorumluluk sigortaları, zarar sigortaları kapsamına girer. Zarar sigortaları, bir kimsenin sigorta sözleşmesinde belirlenen bir rizikonun gerçekleşmesi sonucu malvarlığında meydana gelen zararın sözleşmede öngörüldüğü şekilde sigorta bedeli ile sınırlı olarak tazmin edilmesine yöneliktir. Zarar sigortalarında “zenginleşme yasağı” ilkesi geçerli olup, sigorta zenginleşme aracı olamaz. Bu nedenle riziko gerçekleştiğinde sigortacı, sigorta bedeli ile sınırlı olarak sigortalının uğradığı gerçek zararı tazmin eder. İhtiyari (isteğe bağlı) sigortalar, kanunen yapılması zorunlu kılınmamış sigortalardır. Sigortanın isteğe bağlı olması esastır.

İhtiyari sigorta, sağlık hukuku alanında bir kaç yönüyle söz konusu olabilir: İlki özel sağlık kurumu ile sigortacı arasında, ileride hastane yönünden ortaya çıkabilecek ve hastanın tıbbi uygulama hatasına dayanarak açacağı maddi ve manevi tazminat taleplerine yönelik rizikoları teminat altına almak amacıyla yapılacak sorumluluk sigortasıdır. Poliçede yer alan limitler dahilinde sigorta şirketi, rizikonun gerçekleşmesiyle birlikte TBK m. 66 veya TBK m.116’ya göre özel hastanenin sorumluluğunun söz konusu olduğu durumda, rizikoya karşılık gelen tazminatı ödeyecektir.

Diğer olasılık ise hekimin yukarıda bahsedilen zorunlu mali sorumluluk sigortası azami teminat tutarının üzerinde ortaya çıkabilecek tazminat taleplerine yönelik tamamlayıcı nitelikteki ihtiyari sorumluluk sigortası yaptırmasıdır. Nitekim zorunlu mali sorumluluk sigortası himayesi dışında kalan bazı özel durumlar, mesleki sorumluluk sigortası genel şartları hekim mesleki sorumluluk sigortası klozuna göre ek sözleşme ile teminat altına alınabilecektir:

III. Ek Sözleşme ile Teminat Altına Alınabilecek Tazminat Talepleri ve Ödemeler

Manevi tazminata ilişkin düzenleme haricinde Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın “A.4. Aksine Sözleşme Yoksa Teminat Dışında Kalan Haller, Tazminat Talepleri ve Ödemeler” maddesi saklı kalmak kaydıyla;

* Genetik mühendisliği uygulamalarından kaynaklanan tazminat talepleri,

*. Her türlü deney veya araştırmalardan doğan tazminat talepleri,

* Her tür kan bankası faaliyeti neticesinde doğrudan veya dolaylı olarak meydana gelen tazminat talepleri,

* Tanı veya tedavi amacı olmaksızın yapılan bütün tıbbi müdahaleler ile plastik cerrahların güzelleştirme amaçlı yaptıkları her tür estetik ameliyattan kaynaklanan tazminat talepleri,

* Üremeye yardımcı (kısırlık tedavisi) ya da üremeyi önleyici (kısırlaştırıcı tedavi) her tür sağlık hizmetinden kaynaklanan tazminat talepleri,

* Sigortalının fiillerinden sorumlu olduğu kişilerin kasıtlı hareketlerinden kaynaklanabilecek tazminat talepleri,

* AIDS veya onun patojenleri ya da hepatit A, B veya C’ye bağlı olabilecek yahut onlardan kaynaklanan veya onların katkıları ile oluşan her türlü zarar ile bunların sonucu ortaya çıkan ruhsal rahatsızlıklara bağlı tazminat talepleri,

* İnsan ve hayvan organları, kanları, hücreleri, her türlü ifrazatı, türevleri, genleri, biosentez ve ilgili mamüllerin denenmesi, değiştirilmesi, elde edilmesi, kazanılması, hazırlanması, işlenmesi, elden geçirilmesi, dağıtımı, depolanması, ikame edilmesi, kullanılmasından kaynaklanan tazminat talepleri,

* Sigortalıya, bir sağlık kurumunda yönetici veya işletici olması nedeniyle yöneltilen tazminat talepleri, aksine sözleşme yoksa teminat dışındadır.

Ayrıca, ZMSS hekim, diş hekimi ve uzman hekimler dışındaki sağlık meslek mensuplarının tıbbi uyulama hatalarını kapsamadığından bu kişiler ancak ihtiyari mesleki sorumluluk sigortası yaptırmış olabilirler.

3- Özel Sağlık Sigortasından Doğan Uyuşmazlıklar

Özel sağlık sigortasından amaç, sigortalının, sigorta himayesinin kapsamı içinde poliçede sınırları belirlenmiş müstakbel sağlık harcamalarının karşılanmasıdır. Bazı durumlarda sigortalı herhangi bir sosyal güvenceye sahip olmakla birlikte çeşitli sebeplerle mevcut sosyal güvencesine ilaveten tamamlayıcı özel sağlık sigortası da yaptırılabilmektedir. Ancak ister tamamlayıcı olsun ister olmasın hastanın özel sağlık sigortası nedeniyle sigorta şirketi arasında ortaya çıkan uyuşmazlıklar, sigorta hukukunun konusu olup sağlık hukuku uyuşmazlıkları içinde değerlendirilemeyeceğinden sağlık hukukunda arabuluculuk kurumunun konusunu oluşturmamaktadır.

İdare Hukukundan Doğan Uyuşmazlıklar

Anayasal bir hak olan sağlık hizmetlerinin düzenlenmesi devletin temel görevlerindendir. Başta hekim olmak üzere kamu hastanelerinde görev yapan sağlık personelinin çoğu kamu görevlisi ve kamu personelidir. Hekimin kamu personeli olmasının en önemli sonucu, tıbbi müdahaleden kaynaklı zararlar bakımından idarenin (Sağlık Bakanlığının) birinci ve asli derecede sorumluluğudur. Sağlık hukuku alanında idarenin taraf olduğu uyuşmazlıklar iki şekil de ortaya çıkar. Bunlardan ilki kamu hastanesinde yapılan bir tıbbi müdahaleden dolayı hastanın zarar görmesidir. Diğeri ise idare/Sağlık Bakanlığı aleyhine açılan tam yargı davasında hastanın uğradığı zararı tazmin ettikten sonra, kusuru bulunan hekime açacağı rücu davasıdır. İdare hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklar da sağlık hukukunu doğrudan ilgilendirdiğinde sağlık hukukunda arabuluculuk kapsamında sayılmaktadır.

1-İdarenin Sorumluluğu ve Buna Bağlı Uyuşmazlıklar

Anayasa’nın 125. maddesinde düzenlenmiş olan «İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.» ve « İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.» ibareleriyle idarenin tazmin konusunda bir takdir hakkı bulunmadığı eylem/işlem ile sonuç arasında nedensellik bağı bulunması halinde tazmin zorunluluğu bulunduğu açıktır. Bu sorumluluk prensip olarak kusursuz sorumluluk esaslarına dayanır. İdarenin sorumluluğu hizmet kusuru olarak da ortaya çıkar. Hizmet kusuru, idarenin herhangi bir kamu hizmetinin kurulmasında veya işletmesinde meydana gelen kusurdur. Diğer bir ifadeyle “idari eylem veya işlem sırasında hizmetin geç işlemesi, hatalı işlemesi veya hiç işlememesi” olarak tanımlanan hizmet kusuru var ise idare bu zarardan sorumludur.

Kamu sağlık kurumunda gerçekleştirilen tıbbi müdahale neticesinde tıbbi faaliyet için idarenin sorumluluğu için ağır kusur aranmaktadır. Dolayısıyla hekimin ağır kusuru yoksa idarenin sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır. Bunun dışında bizzat kamu personelinin, hekimin kusuru da söz konusu olabilir ki, bu kusur, görevle ilişkili olmayan veya dolaylı biçimde görevle ilişkili olan kusurdur. Bu kusur türüne ise “kişisel kusur” adı verilmektedir.

Hekimin kişisel kusurunun bulunduğu durumda, idarenin sorumluluğundan söz edilemez; ancak kişisel kusuru bulunan hekim haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Kamu hastanelerinde gerçekleştirilen tıbbi müdahalelerden doğan zararlara ilişkin tazminattan devlet sorumludur. Bu sebeple dava idare, somut davalar yönünden Sağlık Bakanlığı aleyhine açılır ancak idare buna ilişkin bir tazminat öderse sorumlu olan hekim ya da sağlık personelinden rücu edebilir. Hekim veya diğer sağlık personelinin şahsi sorumluluğu devam etmektedir.

Kamu görevlisi hekim hakkında kişisel kusur iddiasıyla hukuk mahkemesinde dava açılması halinde mahkeme, öncelikle bu iddia doğrultusunda inceleme yapmalı, bu bağlamda tarafların tüm delilleri toplanıp değerlendirilmeli ve idarenin hizmet kusuru dışında, hekimin kişisel kusuru bulunup bulunmadığı araştırılarak, varılacak sonuca göre karar verilmelidir. Zira idare aleyhinde dava açılabilmesi eylemin hizmet kusurundan kaynaklanmış olması koşuluna bağlıdır. İdare de sağlık hukukunda arabuluculuk sürecinde taraf olabilmektedir.

2-Rücu Davaları

Kamu hastanelerinde hekim sadece hastaya değil, Sağlık Bakanlığına karşı da sorumludur; dolayısıyla hastaya karşı mali sorumluluğunu yerine getiren diğer bir ifadeyle doğan zararı tazmin eden Sağlık Bakanlığıdır; Sağlık Bakanlığı, aleyhine açılan tam yargı davalarında tazminat ödeyen rücu hakkına sahiptir. Hastaya karşı mali sorumluluğu göğüsleyen idare, kendisine karşı sorumlu olan hekime veya diğer sağlık personeline, kusuru olanında rücu edecektir. Bu yönüyle sağlık hukukunda arabuluculuk sürecine uygundur. Ancak özel hukuk ilişkilerinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda farklılık söz konusudur.

Sağlık personelinin tazmin sorumluluğu için zararın mevcut olması, zararın doğrudan aleyhine rücu davası açılacak kişinin fiilinden doğması ve zararın mücbir sebepten doğmaması gerekir. Rücu davaları, genel prensiplere diğer bir ifadeyle özel hukuk kurallarına tabi olup zarar verenin kusuru dikkate alınacaktır. Sağlık Bakanlığı ödediği tazminat nedeniyle rücu davası açtığında, bu tazminatın ancak sağlık personelinin kusuru oranına denk gelen kısmını geri alabilecektir. Kusurun belirlenmesi de genel esaslara tabidir. Rücu davalarında Asliye Hukuk Mahkemeleri görevli olup, dava özel hukuk kurallarına tabidir. Bu yönüyle idarenin taraf olduğu özel hukuk uyuşmazlıkları, sağlık hukukunda arabuluculuk sürecine uygundur ancak dava şartı arabuluculuğa tabi değildir.

Sağlık Hukuku Uyuşmazlıklarında Diğer Alternatif Çözüm Yolları

Diğer uyuşmazlıklarda olduğu gibi Sağlık Hukuku alanında da alternatif çözüm yollarının etkili kullanılmadığı bir gerçektir. Uygulamada ilk akla gelen çözüm yönteminin yargı olması, özel hukukta tahkim, Mediation-Arbitration (Med-Arb) ve arabuluculuk; ceza hukukunda ise uzlaştırma müessesesinin yeteri kadar bilinmemesinden kaynaklanmaktadır. Oysa uyuşmazlığın tarafları arasında, seçtikleri yönteme göre daha hızlı, daha kolay, daha ekonomik çözüm yolları bulunmaktadır. Yukarıda sağlık hukukunda arabuluculuk anlatıldığı için aşağıda diğer alternatif çözüm yollarından bahsedilecektir.

Sağlık Hukukunda Tahkim

Tahkimde uyuşmazlık, tarafsız ve bağımsız hakemler tarafından yargısal yolla, bir başka ifade ile tarafsız üçüncü kişinin tarafları bağlayıcı kararı ile çözülmektedir. Hakem/ler tahkim sürecinde yargılama yapar. Tahkim, millî ve milletlerarası tahkim olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Millî tahkime 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 11. Bölümü; milletlerarası tahkime ise 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu uygulanmaktadır.

Tahkim yargılaması sonunda verilen nihai hakem kararı, uygulanacak kanuna göre icra edilmektedir. Tahkim, hak temelli bir uyuşmazlık çözüm yolu olması sebebiyle, esas olarak menfaat temelli bir çözüm yolu olan arabuluculuktan ayrılmaktadır. Bunun yanında tahkim, tıpkı mahkeme yargısında olduğu gibi sonrasında bir anlaşmaya ihtiyaç olmaksızın tarafları bağlayıcı bir çözüm ile uyuşmazlığı sona erdiren bir yapıdadır.

Tarafların tahkim yolunu seçtiğine yönelik irade açıklaması, tahkim sözleşmesinin temel kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Tarafların iradelerini açık bir şekilde, tahkim sözleşmesinde belirtmeleri gerekmektedir. Yargıtay da çeşitli kararlarında, tahkimden ve geçerli bir tahkim şartından bahsedebilmek için, uyuşmazlığın mutlak olarak hakemlerce çözüleceğine yönelik irade açıklamasının açıkça ve tereddüde yer vermeyecek şekilde yapılmış olmasını aramaktadır. Geçerli bir tahkim sözleşmesinden ya da şartından bahsedebilmek için, hangi uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözüleceğine yönelik taraf iradelerinin de açıkça anlaşılabilir olması gerekmektedir.

Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun 4.maddesinde; “tahkim anlaşması, asıl sözleşmeye konulan tahkim şartı veya ayrı bir sözleşme ile yapılabilir.” şeklinde tahkim anlaşmasının ne şekilde yapılabileceğini düzenlemiştir. Hükümden de anlaşıldığı üzere, tahkim anlaşması, uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümleneceği konusunda taraf iradesini beyan eden bir sözleşme şeklinde yapılabilir. Bu nedenle, uygulamada da kullanıldığı üzere, sözleşmede sadece “tahkim İstanbul” şeklindeki bir ifade ya da sadece bir tahkim merkezinin kısaltmasını yazmak suretiyle –örn; ISTAC Arbitration ya da ITM Tahkim- bir tahkim kurumuna yapılan atıf da uyuşmazlığın tahkim yolu ile çözümünde yeterli sayılacaktır.

Tahkim anlaşmasının geçerliliği hususunda, Türk Hukukunda birçok hukuk sisteminde olduğu gibi hakemlerin kendi yetkileri hakkında karar vermeleri konusunda da yetkili oldukları kabul edilmektedir. HMK mad. 422 ve MTK 7/H maddesi uyarınca hakem veya hakem kurulu tahkim anlaşmasının mevcut veya geçerli olup olmadığına ilişkin itirazlar da dahil olmak üzere, kendi yetkisi hakkında karar verebilir.

MTK gereğince tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında karar verme yetkisi hakemlere verildiği için tahkim anlaşmasının geçerliliği hakkında hakem heyeti karar verebilecektir. İSTAC Tahkim Kuralları mad. 8/2-d70 uyarınca tahkim şartına ilişkin itirazlar da cevap dilekçesi ile birlikte sunulmalıdır. İSTAC Tahkim Kuralları mad. 9/1‘de belirtildiği üzere “…Tahkim Anlaşmasının varlığı ya da geçerliliğine ilişkin itirazda bulunulduğunda bu husus, Tek Hakem veya Hakem Kurulu tarafından karara bağlanır.”

Sağlık Hukukunda Arabuluculuk-Tahkim (Mediation-Arbitration)

Taraflar, aralarındaki bir hukuki uyuşmazlığın önce arabuluculuk yöntemiyle, bu yöntemin başarılı olmaması halinde ise tahkim yöntemiyle çözümlenerek nihai ve bağlayıcı bir sonuca ulaşmak istemeleri halinde sözleşmelerine Arabuluculuk-Tahkim (Med-Arb) klozu koyabilmeleri mümkündür. Bu kloza uyulmaması halindeki kural ISTAC tarafından şu şekilde düzenlenmiştir: ISTAC Arabuluculuk- Tahkim (Med-Arb) Kuralları mad. 4 f. 5

“Taraflardan biri arabuluculuk süreci başlamadan, arabuluculuk süreci sona ermeden ve her halükarda arabuluculuk süreci başladıktan sonra sekiz hafta geçmeden önce tahkim davası açarsa, karşı taraf en geç cevap dilekçesinde tahkim yargılamasının durdurulmasını ve arabuluculuk sürecinin başlatılmasını veya kaldığı yerden devam etmesini talep edebilir. Hakem kurulunun tahkim yargılamasını durdurmaya karar vermesi üzerine arabuluculuk süreci başlar. Arabuluculuk süreci tarafların anlaşamaması nedeniyle sona ererse taraflardan birinin talebi üzerine tahkim yargılaması kaldığı yerden devam eder. Hakem kurulu, karşı tarafın talebi üzerine arabuluculuk-tahkim sözleşmesinin ihlalinden doğan zararın karşılanması için uygun bir tazminata hükmedebilir.”

Buna göre taraflar arabuluculuğa hiç başvurmadan tahkim davasını açtılarsa, en geç cevap dilekçesinde tahkim yargılamasının durdurulmasını isteyebilirler. Hakem gerekli gördüğü takdirde sözleşmenin ihlalinden kaynaklı tazminata hükmedebilir. Bu kurala göre arabuluculuğa başvuru şartına uyulmaması, tahkim davasının reddedilmesine sebep olmazken, bu şartın tamamlanmasıyla birlikte tahkim davası kaldığı yerden devam edebilecektir.

Bu konudaki itiraz da HMK 117/3 maddesinde düzenlenen ilk itirazlar gibi öncelikle değerlendirilerek karara bağlanması gereken hususlardandır. ISTAC Arabuluculuk- Tahkim (Med-Arb) Kuralları mad. 7’ye göre aşağıdaki hallerde, taraflardan biri arabuluculuk sürecini başlatmadan veya arabuluculuk süreci sona ermeden önce doğrudan tahkim davası açabilir:

• Taraflar arasındaki uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözümlenmesinin olanaksız olduğunu gösteren hâllerin bulunması;
• Taraflardan en az birisinin uyuşmazlığın arabuluculuk yöntemiyle çözülmesinde açık sebeplerden ötürü haklı bir beklentisinin kalmamış olması;
• Taraflardan birinin iflâsı gibi karşı tarafı zor duruma sokabilecek hâllerde, taraflardan birinin doğrudan tahkim sürecini başlatıp ivedî bir karara ulaşmak istemesi;
• Taraflardan birinin arabuluculuk talebine karşı tarafın İstanbul Tahkim Merkezi Arabuluculuk Kuralları’nın 7. maddesi uyarınca süresi içinde cevap vermemesi veya taraflardan birinin geçerli bir mazereti olmaksızın arabuluculuk toplantılarına üst üste iki defa katılmaması.”

Burada Med-Arb klozunun uygulanamamasının istisnai halleri düzenlenmiştir. Sağlık hukukunda arabuluculuk yapılmasına elverişli olan uyuşmazlıklar yönünden tarafların arasında bir sözleşme bulunmaması veya mevcut sözleşmede Med-Arb klozuna yer verilmemesi halinde, ister dava şartı ister ihtiyari olsun arabuluculuk müzakereleri sonucunda anlaşma sağlanamamışsa, taraflar uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülmesine karar verebilirler. Bu durumda, aralarında bir tahkim sözleşmesi yapılması veya arabuluculuk anlaşma belgesine bu hususun açıkça yazılması yeterlidir. Böylece taraflar arasındaki uyuşmazlık yargıya göre daha hızlı çözülecektir; ancak kendilerinin çözüm üzerinde bir insiyatifleri olamayacaktır.

Sağlık Hukukunda Uzlaştırma

Sağlık Hukukunda alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olan uzlaştırma, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu uyarınca “Uzlaştırmaya tabi bir suç nedeniyle şüpheli veya sanık ile mağdur ve suçtan zarar gören arasındaki uyuşmazlığın, Cumhuriyet savcısı veya hakim denetiminde, zararı kısmen veya tamamen giderimi, eski halin iadesi veya hukuka uygun maddi ve manevi diğer bir edim karşılığında ya da uzlaşmayı sağlayacak diğer bir usulle anlaşmaları suretiyle giderilmesidir.”

Uzlaştırmacı, taraflar arasında ortaya çıkan uyuşmazlığı herhangi bir otorite veya baskı kullanmadan, tarafsız ve bağımsız bir şekilde, dostane çözüm yollarıyla gideren kişidir. CMK m. 253 ve m. 254’de uzlaştırma müessesi ve koşulları belirlenmiştir. Arabuluculuktan farklı olarak, uzlaştırma Ceza Hukuku alanında kullanılmakta ve uzlaşmayı sağlayacak kişi savcı tarafından atanmaktadır.

Arabuluculuk ile usul ve hukuki sonuçları benzer olmakla birlikte, arabuluculuk özel hukuk, uzlaştırma ise kamu hukuku alanında kullanılmaktadır. Arabuluculuk sonunda imzalanan belge “anlaşma belgesi”, uzlaştırma sonunda imzalanan belge ise “uzlaşma” belgesidir. Uzlaştırmada taraflar, uzlaştırmacıyı kendileri seçememektedirler. Oysaki arabuluculukta taraflar özgür iradeleriyle istedikleri arabulucuya başvuru yapabilmektedirler.

Sağlık hukukunda, tıbbi uygulama hatası iddiasıyla açılan tazminat davasına genellikle ceza davası da eşlik edebilmektedir. Özellikle şikayete bağlı suçlar yönünden, uzlaşma sıklıkla başvurulan bir alternatif çözüm yolu olarak kullanılmaktadır. Aşağıda arabuluculuk sürecinde şikayetten vazgeçmenin mümkün olup olmadığı ve sonuçları ayrıca ele alınacaktır.

Sağlık Hukukunda Arabuluculuk İçin Ankara Sağlık Hukuku Avukatı İletişim

Sağlık Hukuku Avukatı olarak Sağlık Hukukunda Arabuluculuk işlemleri için İletişim Bilgilerimize ulaşabilirsiniz.

Online randevu alarak hukuki durumunuzu netleştirebilirsiniz. Randevu için tıklayınız.

Sağlık hukuku kapsamında yararlanabileceğiniz diğer makalelere buraya tıklayarak ulaşabilir ya da aşağıdaki iletişim adresinden bizi arayabilirsiniz.

*** Şebnem AKÇINAR ‘Sağlık Hukukunda Arabuluculuk’ Okan Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2021.