SAĞLIK HUKUKUNDA KÜRTAJ (GEBELİĞİN SONLANDIRILMASI)- 2023

Sağlık hukukuna konu olan eylemlerden biri de kürtaj yani gebeliğin sonlanmasına dair alınan karardır.

KÜRTAJ NEDİR?

Kürtaj genel oalrak istenmeyen gebeliklerin sonlandırılması için yapılan cerrahi operasyondur.

KADININ KENDİ BEDENİ ÜZERİNDE KARAR VERME HAKKI

Beden bütünlüğü, istisnaî haller dışında kişinin üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği mutlak haklardandır. Gebelik de kadınların bütün bir hayatını etkileyen hayatsal bir işlevi olan durumdur. Gebeliğin sonlandırılması yani kürtaj, kadının kendi bedeni üzerinde karar verme ve kendi geleceğini belirleme hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken bir olaydır. Üreme konusunda karar verme hakkı insanlık onuruna saygı ve özgürlük bağlamında üreme hakkının kapsamına bireyin sahip olacağı çocuk sayısı ve zamanlaması konusunda özgürce karar verebilmesi gerekir.

KÜRTAJ VE ETİK

Kadının kendi bedeni üzerinde karar verme hakkı ile ceninin yaşama hakkının çatışması sonucu hangi değerin korunması gerektiği hususunda bir genellemeye gidilmeksizin her olay kendi içinde değerlendirilmelidir. Burada kürtaja yönelik verilecek kararda temel etik, ceninin yaşama hakkını mümkün olduğunca koruyan, kadının haklarını ise en ihlal etmemeye çalışan bir karar olmasıdır.

GEBELİĞİN İSTEĞE BAĞLI SONLANDIRILMASI

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5 inci maddesi gebeliğin sona erdirilmesi madde başlığıyla gebelikle ilgili farklı durumlar açısından kürtajı düzenlemektedir. Buna göre, “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbî sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir”. Hüküm gebeliğin isteyerek sonlandırılması için gereken şartlar düzenlenmiştir. Buna göre; öncelikle gebeliğin 10. haftası doluncaya ibaresinden ne anlaşılması gerektiği önem arzetmektedir. Bu hususta baz alınan olgu ve olayları sıralarsak:

• Tıbbî açıdan gebelik yaşının hesaplanmasında, kadının son âdet tarihi esas alınır.
• Cenin, son âdet tarihinden iki hafta sonra kadının yumurtlaması sonrası oluşur.
• Ceninin yaşı sağlık personeli tarafından esas alınan tıbbî gebelik yaşından iki hafta küçüktür.
• Tıbbî gebelik yaşının hesabında gebeliğin oluştuğu tarih yerine kadının son adet tarihi esas alındığı için normalde sekiz haftalık gelişim süreci geçiren cenin on haftalık olarak değerlendirilmekte ve bu durum çoğu zaman kadının gebeliğini isteyerek sonlandırma hakkını kullanamamasına yol açmaktadır.

SORUNLU GEBELİKLER AÇISINDAN KÜRTAJ

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 5 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre “Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır malûliyete neden olacağı hâllerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir”. Hükme göre, annenin hayatını tehdit eden veya cenin açısından ağır malûliyete neden olabilecek belirli durumların varlığı hâlinde gebelik herhangi başka şart aranmaksızın sonlandırılabilecektir. Özet olarak bir, on haftayı geçen anomalili gebeliklerde kürtaj için ayrıca bir sınır şartı yoktur.

CİNSEL SALDIRI NEDENİYLE OLUŞAN GEBELİKLERİN SONLANDIRILMASI

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’da cinsel saldırı sebebiyle gebe kalınması durumunda krütajla ilgili herhangi bir hüküm yoktur. Ancak Türk Ceza Kanunu’nun 99 uncu maddesinin altıncı fıkrasına göre “Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir”.

hükümü gereğince, cinsel saldırı sonucu oluşan gebeliklerin yirmi haftadan fazla olmaması ve kadının rızasının bulunması hâlinde kürtajın suç oluşturmayacağı düzenlenmiş ve yirmi haftanın altındaki cinsel saldırı sonucu oluşan gebeliklerin sonlandırılmasına izin vermektedir. Ancak bu hüküm ülkemizde uygulama bakımından işlevselliği düşük bir hükümdür. Şöyle ki; kadının cinsel saldırıya maruz kaldığının kim tarafından tespit edileceği hususunda açıklık yoktur.

Bu hususta kesinleşmiş bir mahkeme kararı aranacaksa bu kanun maddesinin hiçbir anlamı kalmamaktadır. Çünkü ülkemiz ceza hukuku sisteminin ne kadar uzun bir süreç olduğu düşünülürse 20 haftada gebeliğin sonlandırılabilmesi söz konusu bile olamayacaktır.

KÜRTAJDA EŞİN VE KANUNÎ TEMSİLCİNİN ROLÜ

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinde Gebeliğin Sonlandırılmasında İzin madde başlığı ile 5 inci maddedeki durumlarda izin belgesi alınması gerektiğinden bahsedilmektedir.

Hükme göre, “5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hâkiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl malûliyeti nedeni ile şuur serbestîsine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz. 4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir. Veli veya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hâllerde izin şart değildir”.

KÜRTAJDA AYDINLATILMIŞ RIZA

Gebeliğin sona erdirilmesine ile ilgili rızanın geçerliliği kadının;

• Müdahalenin sebebi,
• Müdahalenin önemi,
• Müdahalenin sonuçları
• Muhtemel tehlikeleri hakkında ayrıntılı şekilde bilgilendirilme şartına bağlıdır.

KÜRTAJ YASAK MIDIR?

Ülkemizde 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun gereğince; İsteğe bağlı gebelik 10.haftanın sonuna kadar sonlandırılabilmektedir.

EVLİ ÇİFTLERDE KÜRTAJ İŞLEMİNDE EŞ RIZASI GEREKİR Mİ?

Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinde Gebeliğin Sonlandırılmasında İzin madde başlığı ile 5 inci maddedeki durumlarda izin alınması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna göre kürtaja müdahale için eş rızası şarttır.

KÜRTAJ İŞLEMİNDE DOKTORUN CEZAİ SORUMLULUĞU VAR MIDIR?

TCK’nın 99. Maddesi gereğince; rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Tıbbi zorunluluk bulunmadığı halde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

GEBELİĞİN SONA ERDİRİLMESİNDE İZİN

2827 sayılı Kanun’un “Gebeliğin Sona Erdirilmesinde İzin” başlıklı 6. maddesinde yer alan,

• 5 inci maddede belirtilen müdahale, gebe kadının iznine, küçüklerde küçüğün rızası ile velinin iznine, vesayet altında bulunup da reşit veya mümeyyiz olmayan kişilerde reşit olmayan kişinin ve vasinin rızası ile birlikte sulh hakiminin izin vermesine bağlıdır. Ancak akıl maluliyeti nedeni ile şuur serbestisine sahip olmayan gebe kadın hakkında rahim tahliyesi için kendi rızası aranmaz.
• 4 üncü maddenin ikinci ve 5 inci maddenin birinci fıkralarında belirtilen ve rızaları aranılacak kişiler evli iseler, sterilizasyon veya rahim tahliyesi için eşin de rızası gerekir.
• Veli veya sulh mahkemesinden izin alma zamana ihtiyaç gösterdiği ve derhal müdahale edilmediği takdirde hayatı veya hayati organlardan birisini tehdit eden acil hallerde izin şart değildir.

GEBELİĞİN SONLANDIRILMASI (KÜRTAJ) İLE İLGİLİ ÖRNEK KARARALAR

• KÜRTAJ İLE İLGİLİ Yargıtay Kararı (13. HD., E. 2015/8692 K. 2016/6591 T. 3.3.2016)

“1974 doğumlu ….’nın 17/06/2004 tarihinde …ne gebelik muayenesi için başvurduğu, 2. gebeliği olduğu, bir sezaryen ile doğum yaptığı, son adet tarihinin 15/04/2004 olduğu, son adet tarihinine göre 9 haftalık USG tetkikine göre 7 haftalık gebelik tespit edildiği, gebeye aynı hastanede 21/07/2004 tarihinde kan ve idrar tetkiki yapıldığı, kişinin aynı hastanede 21/08/2004 tarihinde yapılan gebelik muayene ve USG tetkiklerinde 18 haftalık, 25/09/2004 tarihinde 22 haftalık, 02/11/2004 tarihinde 29 haftalık, 21/12/2004 tarihinde 36 haftalık normal gebelik tespit edildiği,

…nde 17/11/2004 tarihinde radyoloji uzmanı tarafından yapılan gebelik USG tetkikinde 30-31 haftalık, 16/12/2004 tarihinde 35 haftalık ve 05/01/2005 tarihinde 38 haftalık normal gebelik tespit edildiği, gebenin …nde sezaryen ile doğum yaptığı doğan bebekte sağ femur hipoplazisi sağ tibiya agnezisi ayak bileği, tarsal kemik ve falankların gelişmemiş olduğunun tespit edildiği, genel uygulamalarda gebelik USG tetkiklerinde gebeliğin 17 ile 27 haftaları arasında bu tür uzuv eksikliğinin tespit edilmesinin beklendiği, olayda …nde kadın doğum uzmanı olarak çalışan hekimin kişiyi gebeliğinin 18.22.29 ve 36. Haftalarında gebelik muayenesi yaptığının anlaşıldığı

bebekte görülen bu anomalinin yukarıda belirtilen gebelik haftalarında …nde kadın doğum uzmanı olarak çalışan hekimin tarafından görülmesi ve aileyi bilgilendirilmesinin gerektiği, gebenin …’nde 17/11/2004 tarihinde 30-31 haftalık ve 16/12/2004 tarihinde 35 haftalık0 5/01/2005 tarihinde 38 haftalıkken radyoloji Uzmanı Dr…. tarafında gebelik USG tetkiki yapıldığı bu haftalardaki gebelik ileri gebelik haftası olduğundan ileri gebelik haftalarında bu tür anomalinin araştırılmasının tespitinin beklenilmediği 17/06/2009 tarihli ve 4662 no’lu mütalaamızda her iki hastanenin isimleri … olduğundan doktorların …nde gebenin muayenesini yaptığı düşünülerek rapor düzenlenmiş olduğu,

Kadın Doğum Uzmanı Dr…. ile Radyoloji Uzman …’ın kusurlu olmadıkları; bebekte oluşan bu anomalinin hekimin eylemine bağlı olmadığı anomalinin tespiti halinde de tedavisinin mümkün olmadığı, hekim tarafından yapılacak tıbbi bir işlem bulunmadığı, anomalinin gebeliğin herhangi bir haftasında tespiti halinde tıbbi tahliye endikasyonun bulunmadığı, olayda hekimin eylemiyle orta çıkan zararın sadece tanı eksikliği ve ailenin bu hususla ilgili bilgilendirme olduğu tashihen ve tavzihen oy birliği ile mütala olunur.” denilmiştir.

İşbu raporda, bebekte görülen anomalinin 17-27 haftalarda …nde kadın doğum uzmanı olarak çalışan hekim tarafından görülmesi ve aileyi bilgilendirilmesinin gerektiği belirtilmesime rağmen, devamında anomalinin gebeliğin herhangi bir haftasında tespiti halinde tıbbi tahliye endikasyonun bulunmadığı, açıklanmıştır.

Mahkeme gerekçesinde ise, …nde bu anomalinin tespit edilememesiyle, gebeliğin sonlandırılması imkanının ortadan kalktığı belirtilerek, davalılardan … yönünden davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu durumda, erken tespit halinde tıbbi tahliye endikasyonun bulunup bulunmadığının mahkemece netleştirilemediği anlaşılmaktadır.

O halde mahkemece, bu konuda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında konularında uzmanların bulunduğu, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı, erken tespit halinde tedavinin veya tıbbi tahliye endikasyonun bulunup bulunmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, Mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yön göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.”

• KÜRTAJ İLE İLGİLİ DANIŞTAY KARARI (10. D., E. 2019/6346 K. 2020/5682 T. 3.12.2020)

“Bu durumda, dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler, anılan rapor ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu anomalinin gebelik takiplerinde fark edilmesi durumunda gebeliğin sonlandırılmasından başka bir seçenek bulunmadığı, bir başka ifadeyle belirtilen anomalinin tedavi edilmek suretiyle giderilmesinin mümkün olmadığı, esasen bu durumda da bebeğin aldırılması, aksi halde fonksiyon kaybı olacak şekilde doğmasından başka seçenek bulunmadığı,

her iki halde de davacı anne ve baba için acı ve elemin söz konusu olabileceği kaldı ki, üçlü tarama testinin yaptırılmaması ve fetal anomaliye yönelik ultrason tetkiki randevusuna gidilmemesi suretiyle ailenin gebeliği sonlandırma seçeneğini tercih etmediğinin anlaşıldığı, tedavisinin de bebek doğduktan sonra cerrahi yöntemle yapıldığı, bebekte tespit edilen arazlara anomalinin kendisinin neden olabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde,

ayrıca davalı idareye hizmet kusuru atfedilemeyeceği gibi, idarenin işlem ve eylemleri ile zarar doğurduğu iddia olunan olay arasında illiyet bağı söz konusu olmadığından, davacıların tazminat taleplerinin tümden reddi gerekmekte iken, manevi tazminat istemlerini kısmen kabul eden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle, aksi yöndeki çoğunluk kararına katılmıyorum.”

• KÜRTAJ İLE İLGİLİ DANIŞTAY KARARI (15. D., E. 2013/13092 K. 2018/3870 T. 17.4.2018)

“….. İdare Mahkemesince; dava konusu olayda davacıların müşterek çocuğu ‘nın anomalili olmasında, teşhis ve tedaviyi yürüten sağlık personelinin kusurlu olduğuna ilişkin bir durum söz konusu olmadığı gibi davacıların da bu yönde bir iddiasının bulunmadığı anlaşılmakta olup, esasen davacıların iddiasının, anomali durumunun gebeliğin 3. ayında tespit edilerek taraflarına bildirilmemesi ve bebeğin bu şekilde doğması nedeniyle olayda hizmet kusuru bulunduğu,

zira yasal hakları olan kürtaj haklarını kullanamadıkları ve gerek bebek açısından gerekse kendileri açısından maddi ve manevi zararın oluştuğu temeline dayandığının anlaşıldığı, dosyada yer alan bilgi ve belgelerden ‘nın gebeliğinin 20. haftasında bebeğin anomali durumunun tespit edildiği, bu zaman diliminden daha önce bir tarihte anomali durumunun tespit edilebileceğine ilişkin (davacıların gebeliğin 3. ayında tespit edilebileceği iddiası) soyut davacı iddiası dışında her hangi bir bilgi ya da belge bulunmadığı gibi aksine davalı idarece sunulan belgelerin incelenmesinden el anomalilerinin gebeliğin 20. haftasından önce kesin ve net olarak tanımlanamayacağının belirtildiğinin görüldüğü,

ancak davacıların iddia ettiği gibi söz konusu anomali durumunun gebeliğin 3. ayında tespiti mümkün olsa dahi, kürtaj hakkının kullanılabileceği hususu, tıbbi açıdan sakınca bulunmaması koşuluyla sadece bir ihtimalden ibaret olup, bu ihtimale binaen davalı idarenin tazmin sorumluluğunu gerektiren bir hizmet kusurunun varlığından ya da kusursuz sorumluluk halinden bahsedilemeyeceği kaldı ki 05.11.2009 tarihinde Perinatoloji Konseyince yapılan değerlendirmede gebeliğin sonlandırılmasına (kürtaja) gerek olmadığına ve bebeğin zamanında doğurtulmasına karar verildiği hususu göz önüne alındığında,

davacıların müşterek çocuğu ‘da tespit edilen el anomalisinin hayatla bağdaşır olduğu ve yaşama hakkının kutsal olduğu gerçeği karşısında davacıların kürtaj hakkının kullanılabileceği şeklindeki söz konusu iddiasının maddi veya hukuki dayanaktan yoksun olduğu, bu durumda davacıların müşterek çocuğu ‘nın anomalili doğumunda davalı idarelere atfedilebilecek bir hizmet kusuru bulunmadığı, olayda tazmini gereken maddi ya da manevi bir zarardan söz edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.”

KÜRTAJ VE MALPRAKTİS DAVALARINDA SAĞLIK HUKUKU AVUKATI SEÇİMİ

Sağlık Hukuku ile ilgili mevzuat, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun ve Avukatlık Kanunu veya başka herhangi bir mevzuatta ‘sağlık hukuku avukatı’ adı altında özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Sağlık hukuku avukatı, genel adıyla malpraktis davaları olmak üzere, devlet hastanesinin ve özel hastanenin sorumluluğunda, hekime rücu davalarında, hekimin aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanan durumlar, gelişen komplikasyonlar, yanlış tıbbi müdahaleler, hatalı estetik ameliyat davaları ve işlemlerinde uzmanlaşmış veya çalışmalarını bu alanlara yoğunlaştırmış bir avukatı ifade eder.

Ankara Malpraktis Avukatları Akademik Hukuk & Danışmanlık’ta

Ankara sağlık hukuku avukatlarının en tecrübelileri ile karmaşık olayları kısa zamanda çözen uzmanları Akademik Hukuk & Danışmanlık kadrosunda bulunmaktadır. Malpraktis davalarında hastanelerin sorumluluğu konusunda bilgi almak için İletişim Bilgilerimiz’e tıklayarak bizi arayabilirsiniz. Bununla birlikte ofise gelmeden istediğiniz yerden görüntülü ve farklı şekilde iletişim kurmak ve bilgi almak için Online Danışmanlık Sistemimizden randevu alabilirsiniz.

Malpraktis davalarında kürtaj ve gebeliğin sonlandırılması dışında Sağlık Hukuku ile ilgili şu makalelerimiz de dava ve diğer süreçlerinizde size yardımcı olabilir:

• Komplikasyonda Hekimin Sorumluluğu
• Estetik Ameliyattan Kaynaklanan Hukuki Sorumluluk
• Sağlık Hukukunda Aydınlatılmış Onam
• Sağlık Hukukunda Arabuluculuk
• Sağlık Hukukunda Hasta Hakları
• Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğü
• Hekime Rücu Davaları
• Malpraktis Davalarında Hastanelerin Sorumluluğu